Sentencia Administrativo Nº 134/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 303/2008 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00134/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM.134

ILM.SR. PRESIDENTE:

DON GERARDO MARTÍNEZ TRISTÁN

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a diez de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 303/2008, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Federación de Movimientos de Renovación Pedagógica de Madrid, la Federación Regional de Madrid de la Asociación de Padres y Madres de Alumnos Francisco Giner de los Ríos, Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid, el Sindicato de Enseñanza de la Confederación General del Trabajo y la Asociación Colectivo Infancia, así como el acumulado PROCEDIMIENTO ORDINARIO 307/2008 interpuesto por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, representada por la procuradora Doña María Jesús Ruiz Esteban, contra el Decreto 18/2008, de 6 de marzo, del Consejo de Gobierno por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Ha sido parte en calidad de demandada la Comunidad de Madrid representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. También ha sido parte en calidad de codemandada la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores de Madrid (CSIT-Unión Profesional), representada por la procuradora Doña Asunción Saldaña Redondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 22/04/08 . Una vez que fue repartido a esta sección, y subsanado el defecto inicialmente apreciado, se dictó la providencia de 23/05/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 28/05/08 la Sala acordó a acumulación de oficio del procedimiento ordinario 307/08 al presente al tener ambos el mismo objeto. En fecha 31/07/08 se recibió el expediente administrativo y el tres de septiembre siguiente se acordó ponerlo a disposición de las actoras para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 29/09/08 se presentó el escrito de demanda de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad del decreto por ser contrario al ordenamiento jurídico al vulnerar el derecho a la negociación colectiva. El 6/02/09 se recibió el escrito de demanda de los otros recurrentes que, tras alegar los hechos y fundamentos que consideró oportunos, terminaba solicitando el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 14.7 y 15.4 de la Ley Orgánica de Educación, 2/2006 , la nulidad del artículo primero, del 7.1, del 7.5 a 2 ) y del artículo octavo con necesidad específica de apoyo educativo. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado a la Letrada de la Comunidad de Madrid quien, el día 21/04/09 presentó un escrito de alegaciones previas considerando que las recurrentes no habían acreditado debidamente su capacidad procesal, alegación que, una vez efectuadas alegaciones y presentados documentos por los actores, fue rechazada mediante al auto de 19/05/09. El 18/06/09 presenta la Administración su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida. La codemandada dejó transcurrir el plazo señalado en la ley sin contestar a la demanda.

TERCERO.- El 9/10/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en indeterminada y acordando no haber lugar a su recibimiento a prueba. El día // se dictó una diligencia de ordenación declarando la firmeza del auto anterior y concediendo a las actoras el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 16/11/09 fue presentado el escrito de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 24/11/09 presentó las suyas la representación de los otros demandantes ratificando igualmente todo lo manifestado en su escrito de demanda. El 14/12/09 presentó la Letrada de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición y la codemandada no presentó escrito alguno. Con fecha 8/01/10 se dictó una diligencia de ordenación acordando señalar para votación y fallo la audiencia del día 2/02/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y de las alegaciones realizadas por las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: el 3/12/07 se emite el informe sobre la necesidad y oportunidad del Decreto de la Comunidad de Madrid por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de dicha Comunidad; el 3/12/07 se aprueba la Memoria Económica en la que se hace constar que no genera costes para los Presupuestos de la Comunidad de Madrid; el 4/12/07 se elabora un informe en el que se recoge que el Decreto no tiene influencia o impacto alguno por razón de género; sucesivamente van informando el Decreto los Servicios Jurídicos de la CAM, la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y las Consejerías de la Comunidad de Madrid; la Comisión Permanente del Consejo Escolar de la Comunidad de Madrid emitió también su informe, formulando un voto particular la Federación Regional de Madrid de la Asociación de Padres y Madres de Alumnos Francisco Giner de los Ríos; el 17/12/07 se celebra una sesión informativa sobre el Decreto con las organizaciones e interlocutores sociales representativos de intereses afectados, entre los que estaba el sindicato Comisiones Obreras -folios 72/108); la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el 28/02/2008, emite el dictamen previsto en la ley; en el Boletín de la Comunidad de Madrid de 12/03/08 se publica el Decreto 18/2008, de 6 de marzo, del Consejo de Gobierno por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Llegamos con ello a este recurso contencioso administrativo en el que las partes actoras pretenden que se deje sin efecto o bien el Decreto en su integridad o algunos de sus artículos por los motivos que exponen en sus demandas y que pasamos a examinar y a darles respuesta a continuación.

SEGUNDO.- Comenzamos con los motivos de impugnación contenidos en la demanda presentada por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, puesto que es la primera formulada en el proceso. Se centra su recurso en el artículo noveno del Decreto que al regular la titulación de profesionales dispone:"La atención educativa directa a los niños correrá a cargo de profesionales con las siguientes titulaciones: a) Técnicos Superiores en Educación Infantil, o Técnico Especialista Educador Infantil (módulo de nivel III), o Técnico Especialista en Jardines de Infancia, o Profesionales que estén habilitados por la Administración Educativa para impartir primer ciclo de Educación Infantil. b) Maestros con la especialidad de Educación Infantil, o Profesor de Educación General Básica con especialidad de educación preescolar, o Maestros de Primera Enseñanza, o Diplomado o Licenciado con la especialidad de Educación Infantil debidamente reconocida por la Administración Educativa", regulación que a juicio del sindicato demandante invade las competencias estatales en materia de titulaciones y, en segundo lugar, vulnera el artículo 32 k) o el 34.2 de la Ley 9/87 , puesto que "la definición de titulaciones y la contratación de profesionales en esta etapa incide en las condiciones de trabajo de los docentes no universitarios".

Respecto de la primera cuestión planteada debemos partir de que la competencia atribuida al Estado en exclusividad por el artículo 149.30 .ª, lo es para la "Regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia", aspectos a los que no se refiere el precepto cuya validez se discute, ni tampoco cualquier otro de los integrados en el Decreto, que se limita a establecer los requisitos mínimos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de la Comunidad de Madrid, pero sin dedicar disposición alguna a la obtención de los títulos académicos por quienes han de desarrollar la atención educativa directa a los niños matriculados en dichos centros. Una cosa es establecer los estudios y pruebas necesarias para obtener un determinado título y otra diferente establecer, como lo hace el Decreto, qué titulados han de realizar las funciones educativas en el ciclo infantil. Por otra parte el precepto impugnado no excede el contenido del artículo 92.1 de la L.O. 2/2006 , de Educación, donde se dispone:"La atención educativa directa a los niños del primer ciclo de educación infantil correrá a cargo de profesionales que posean el título de Maestro con la especialización en educación infantil o el título de Grado equivalente y, en su caso, de otro personal con la debida titulación para la atención a las niñas y niños de esta edad...", pues en este último inciso tienen su encaje los profesionales distintos a los maestros a los que se refiere el decreto impugnado, como lo demuestra la expresión "que estén habilitados por la Administración Educativa para impartir primer ciclo de Educación Infantil", que se refiere precisamente a la Administración Educativa a la que la Constitución otorga esta competencia. En el mismo sentido al referirse el artículo noveno a las especialidades de los maestros, utiliza la expresión "con la especialidad de Educación Infantil debidamente reconocida por la Administración Educativa", de donde nuevamente se desprende el respeto a la distribución de competencias establecida en la Constitución, así como el contenido de las normas de rango legal que las desarrollan, puesto que el sindicato recurrente ni siquiera ha alegado que las funciones correspondientes a la Educación Infantil excedan del ámbito para el que capacitan los títulos referidos en el Decreto conforme a las normas estatales que regulan su obtención.

En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la negociación colectiva, o cuando menos al derecho de audiencia contemplado en el artículo 34.2 de la Ley 9/87 debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, en esta materia recogida en sentencias como la de su Sección 7ª, de 29 de Marzo de 2007 en la que afirma:"...Las alegaciones tardíamente efectuadas por el Colegio Territorial de Segovia sobre la falta de negociación de esta disposición adicional con las organizaciones sindicales han de ser igualmente rechazadas. No sólo por extemporáneas sino, también, por carecer de fundamento legal ya que la materia abordada por la disposición adicional única del Real Decreto 834/2003 no afecta a las condiciones de trabajo, sino que integra el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local a los que se refiere. En consecuencia, no es de las que deben ser objeto de negociación conforme al artículo 34 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas...", o la de la Sección 4ª, de 14 de Marzo de 2007 donde leemos: "...TERCERO.- Planteada en estos términos la cuestión conviene examinar ahora el contenido de los preceptos ya mencionados de la Ley 9/1987 de 12 de julio , de Órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El artículo 30 de la Ley citada se refiere a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicas que se efectuará mediante la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en la Ley de Libertad Sindical, Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, y en lo provisto en el capitulo III de la propia Ley y que se inicia en el artículo 30 relativo a la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo. Afirma este artículo que se constituirán mesas de negociación en las que estarán presentes los representantes de la Administración Pública correspondiente y las, Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal, en la Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hallen obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal. Afirma también la Ley que constituida la mesa general en la Administración del Estado, se constituirán mesas sectoriales de negociación para la negociación colectiva y la determinación de las condiciones de trabajo en los sectores específicos que a continuación se relacionan, y el primero que se menciona es el que se refiere al personal docente en los centros públicos no universitarios que sería el supuesto al que se refiere el Real Decreto que nos ocupa. El artículo 32 de la Ley 9/1987 señala que serán objeto de negociación en los ámbitos respectivos y en relación con las competencias de cada Administración Pública las materias siguientes, y desgrana a continuación un elenco de materias que pueden ser objeto de negociación por las organizaciones sindicales con las Administraciones Públicas, y de la mera lectura de los apartados del precepto se concluye que no son las señaladas, de las materias que hayan de ser objeto de negociación por las Administraciones Públicas con las organizaciones sindicales de acuerdo con lo establecido en esa Ley 9/1987. únicamente el apartado k), que cierra la enumeración del precepto , y que se refiere a las materias de índole económica de prestación de servicios sindical, asistencial y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de las relaciones de los funcionarios públicos y sus organizaciones sindicales con la Administración podría sugerir alguna duda acerca del ámbito de esa negociación colectiva que ha de entablarse cuando proceda entre las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales. Pero no es el caso del Real Decreto que contemplamos, que como decimos, regula las condiciones generales de los Centros de enseñanza no universitario. Para corroborar lo expuesto conviene tener en cuenta el contenido del artículo 34 de la propia Ley que afirma que quedan excluidos de la obligatoriedad de la negociación las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización y al procedimiento de formación de los actos disposiciones administrativas, de modo que, en principio, un Real Decreto como el 1537/2003 de 5 de diciembre , que establece los requisitos mínimos de los centros que imparten enseñanzas escolares de régimen general quedaría también excluido de lo dispuesto por el art. 34.1 de la Ley 9/1987. Pero , no es menos cierto que ese mismo precepto, art. 34 de la Ley 9/1987, en su párrafo 2 , refiere que cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionados públicos, procederá la consulta a las organizaciones sindicales y sindicatos a que hacen referencia los artículos 30 y 31.2 de la presente Ley . Es obvio que lo que ese precepto Impone es que se produzca no una negociación entre la Administración y las organizaciones Sindicales, pero sí una consulta sobre ese Real Decreto, que si efectivamente se refiera a una organización que compete a la Administración en cuanto a los requisitos mínimos que deben poseer o reunir los Centros que impartan enseñanzas escolares de régimen general, requisitos que evidentemente repercuten como efectivamente dice el artículo 34.2 sobre las condiciones de trabajo de los funcionados públicos de modo que, al imponerse esa consulta, no la negociación, y al no haberse llevado a cabo la misma en el supuesto del Real Decreto recurrido, éste debe ser anulado. Decimos que es obvia la repercusión que sobre las condiciones de trabajo de los docentes puede tener la regulación que establece el Real Decreto sobre los requisitos mínimos de los Centros que impartan enseñanzas escolares de régimen general por que las condiciones que se establezcan pueden repercutir sobra el modo en que ese personal haya de ejercer sus funciones. No es indiferente para ello el modo en el que en los centros se distribuyan los espacios o la proporción en que se reserven esos espacios a una u otras de las funciones en las que el personal docente o de administración o dirección u otros servicios desempeñan en los centros, como no lo es tampoco el lugar en el que se ubiquen y utilicen los distintos espacios, o los elementos de que se doten o el destino que se los asignen. Por tanto, si todo eso, con otros aspectos como la concreción del personal docente que ha de acometer determinadas tareas, es lo que constituye el objeto de la disposición general promulgada, no parece ofrecer duda que la misma puede tener repercusión sobra las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que en ellos ejerzan sus diversas tareas, por lo que la consulta resultaba obligada y al no realizarse, la norma debe declararse nula...", sentencia que resolvía un recurso interpuesto por el Sindicato Unión General de Trabajadores U.G.T a través de la Federación de Trabajadores de la Enseñanza frente al Real Decreto 1537/2003 de 5 de diciembre que establece los requisitos mínimos de los Centros que impartan enseñanzas, escolares de régimen general, y lo hacía anulando por no ser conforme con el ordenamiento jurídico al haberse prescindido en el procedimiento de elaboración del trámite de consulta a las organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como a los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las decisiones para Delegados y Juntas de Personal. Como quiera que en el caso del Decreto objeto de este recurso se procedió el 17/12/07 a la celebración de una sesión informativa sobre el Decreto con las organizaciones e interlocutores sociales representativos de intereses afectados, entre los que estaba el sindicato Comisiones Obreras, tal y como consta recogido en los folios 72 a 108 del expediente administrativo, ha de ser rechazada la impugnación del sindicato demandante que sí fue informado del proyecto de Decreto y pudo alegar cuanto a su derecho conviniere, sin que se haya producido impugnación alguna al amparo de este motivo por cualquier otro sindicato con representación en el ámbito educativo de la Comunidad de Madrid, por lo que no puede ser acogido.

TERCERO.- Pasamos a abordar ahora el recurso interpuesto por la Federación de Movimientos de Renovación Pedagógica de Madrid, la Federación Regional de Madrid de la Asociación de Padres y Madres de Alumnos Francisco Giner de los Ríos, Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid, el Sindicato de Enseñanza de la Confederación General del Trabajo y la Asociación Colectivo Infancia, que se ampara en los siguientes motivos:

El primero de ellos consiste en la denuncia de la presunta ilegalidad e inconstitucionalidad de la habilitación de la denominada "doble red" que legitima el artículo primero , motivo que al desarrollarse se vincula al planteamiento que se solicita de una cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 14.7 y 15.4 de la Ley Orgánica de Educación , L. O. 2/06 , en cuanto permiten la existencia de centros no docentes para niños de edades comprendidas en el primer ciclo de la Educación Infantil, circunstancia que es, a su modo de ver, incompatible con el derecho fundamental a la educación que a todos reconoce el artículo 27 de la Constitución española. El artículo 1 del Decreto está dedicado a definir su ámbito de aplicación y lo hace en los siguientes términos:"1. El presente Decreto es de aplicación a los centros ubicados en la Comunidad de Madrid que imparten primer ciclo de Educación Infantil. 2. Los centros a los que se refiere el presente Decreto deberán reunir los requisitos mínimos que se establecen en el mismo. 3 . Los centros ubicados en la Comunidad de Madrid que acojan regularmente a niños menores de tres años y que no impartan el primer ciclo de Educación Infantil deberán cumplir la normativa municipal correspondiente o cualquier otra normativa que les sea de aplicación", por lo tanto en este número 3 se prevé expresamente la existencia de centros no educativos, que no quedan sometidos a los requisitos en él establecidos para éstos y en los que se acogen niños menores de tres años de forma habitual. La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación dedica el capítulo I del Título I a la Educación Infantil y en su artículo 14 dispone:"... 7 . Las Administraciones educativas determinarán los contenidos educativos del primer ciclo de la educación infantil de acuerdo con lo previsto en el presente capítulo. Asimismo, regularán los requisitos que hayan de cumplir los centros que impartan dicho ciclo, relativos, en todo caso, a la relación numérica alumnado-profesor, a las instalaciones y al número de puestos escolares", mientras que en el 15 añade:"... 4. De acuerdo con lo que establezcan las Administraciones educativas, el primer ciclo de la educación infantil podrá ofrecerse en centros que abarquen el ciclo completo o una parte del mismo. Aquellos centros cuya oferta sea de al menos un año completo del citado ciclo deberán incluir en su proyecto educativo la propuesta pedagógica a la que se refiere el apartado 2 del artículo 14 y deberán contar con el personal cualificado en los términos recogidos en el artículo 92 ", de donde se desprende la existencia de otro tipo de centros, asistenciales como los califica la demanda (guarderías), donde al no impartirse este ciclo no han de reunirse los requisitos establecidos en esta ley ni por lo tanto incluir propuesta pedagógica alguna. La existencia de centros donde se acogen de forma regular niños de cero a tres años que no tienen carácter educativo es conforme con la normativa que establece la Ley Orgánica, en concreto cuando en su artículo quinto afirma que todas las personas deben tener la posibilidad de formarse a lo largo de la vida, dentro y fuera del sistema educativo, mientras que en el artículo 12 al desarrollar los "Principios generales" establece:"1 . La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad.2. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social e intelectual de los niños", luego a pesar del esfuerzo argumentativo encomiable que lleva a cabo la demanda para amparar su pretensión, no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años, sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil, en primer lugar, porque es de carácter no obligatoria y, en segundo lugar, porque la formación ha de adquirirse también fuera del sistema educativo. ¿Es contraria la existencia de estos centros a la satisfacción del derecho a la educación consagrado en el artículo 27 de la Constitución?. El texto, del precepto constitucional, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor:"1 . Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza...4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita...5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes...", concretándose las obligaciones de las Administraciones públicas respecto de la primera etapa de la Educación Infantil, en el artículo 15 de la LO 2/06 , en los siguientes términos:" Oferta de plazas y gratuidad. 1. Las Administraciones públicas promoverán un incremento progresivo de la oferta de plazas públicas en el primer ciclo. Asimismo coordinarán las políticas de cooperación entre ellas y con otras entidades para asegurar la oferta educativa en este ciclo. A tal fin, determinarán las condiciones en las que podrán establecerse convenios con las corporaciones locales, otras Administraciones y entidades privadas sin fines de lucro...". En este mismo sentido la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del derecho a la educación -LODE-, dispone en su artículo primero que todos los españoles tienen derecho a una educación básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad, mientras que en el cuarto reconoce el derecho de padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, a que reciban una educación, con la máxima garantía de calidad, conforme con los fines establecidos en la Constitución, en el correspondiente Estatuto de Autonomía y en las leyes educativas. El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en sentencia de 10 de Julio de 1985 afirma:"... El derecho de todos a la educación, sobre el que en buena parte giran las consideraciones de la resolución judicial recurrida y las de quienes hoy la impugnan, incorpora así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el ap. 4.º de este art. 27 de la norma fundamental...", luego ni en la constitución, ni en la normativa positiva que la desarrolla, ni en la interpretación jurisprudencial que se hace de ella se desprende en modo alguno que el derecho a la educación conlleve necesariamente que haya de impartirse más allá de la configurada como obligatoria, desde el nacimiento mismo de la persona. Por lo tanto aun cuando pudiera resultar beneficioso para su desarrollo que ingresara desde los primeros meses de vida en un centro educativo, no es ésta la previsión normativamente establecida, ni se desprende que tenga que ser así del texto constitucional, precisamente por ello la LODE en su artículo 23 establece:" La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas tanto de régimen general como de régimen especial se someterán al principio de autorización administrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de esta ley . Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización se revocará cuando los centros dejen de reunir estos requisitos", mientras que en el 24.2 señala:"2. Por razones de protección a la infancia, los centros privados que acogen de modo regular niños de edades correspondientes a la educación infantil quedarán sometidos al principio de autorización administrativa a que se refiere el artículo 23 ", luego si estos centros fueran educativos no haría falta su mención expresa, toda vez que ya estarían incluidos en la dicción del 23 y su alusión específica, en el mismo precepto que hace referencia a los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica, demuestra una vez más que el sistema normativo que regula el desarrollo del derecho a la educación prevé y admite la existencia de los centros a que hace referencia la parte demandante en su impugnación. Tampoco se oponen a la existencia de la doble red las previsiones contenidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 que en su artículo 28 reconoce el "...derecho del niño a la educación y, con objeto de conseguir progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos...", mientras que el artículo tercero dispone:"...2 . Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de el ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3 . Los Estados Partes se aseguran de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables del cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad de su personal y supervisión competente...". De donde nuevamente se desprende la posibilidad de la existencia de centros para atender de forma regular a niños de cero a tres años que no tengan carácter de centro de enseñanza o educativo, circunstancia que, ha de insistirse, no supone la vulneración del derecho fundamental a la educación que ha de regularse, en la forma que pretenden las actoras, exclusivamente respecto de la etapa definida normativamente como obligatoria. Para finalizar con este motivo se ha de añadir que el régimen de autorización exigido en la LODE para los centros asistenciales, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 3.3 de la Convención, queda garantizado de forma suficiente con la exigencia de autorización administrativa municipal que establece el Decreto, debiendo exigirse a esta Administración territorial, en su caso, el establecimiento y cumplimiento de tal normativa específica, así como la persecución y punición de sus posibles contravenciones y de la vulneración que en ella o en su ejecución puedan producirse respecto de los derechos del niño.

El artículo 15.4 de la L.O ., cuando establece:"De acuerdo con lo que establezcan las Administraciones educativas, el primer ciclo de la educación infantil podrá ofrecerse en centros que abarquen el ciclo completo o una parte del mismo. Aquellos centros cuya oferta sea de al menos un año completo del citado ciclo deberán incluir en su proyecto educativo la propuesta pedagógica a la que se refiere el apartado 2 del artículo 14 y deberán contar con el personal cualificado en los términos recogidos en el artículo 92 ...", prevé la existencia de un régimen rebajado de exigencias para aquellos centros que no imparten de forma completa el primer ciclo de educación infantil que, a juicio de los recurrentes, resulta igualmente inconstitucional puesto que el derecho fundamental a la educación exige inexcusablemente que las garantías del mismo sean exigibles por igual en cualquier clase de escuelas infantiles, cualquiera que sea la oferta educativa del primer ciclo, afirmación que como en el caso anterior no va más allá de ser una propuesta pedagógica respetable pero que no supone fundamento suficiente respecto de la pretendida inconstitucionalidad del precepto, toda vez que el artículo 27 no concreta exigencia alguna a este respecto, siendo además la diferenciación acorde con su desarrollo legislativo en los términos expuestos más arriba. Debemos además añadir que esta alegación se realiza al margen de la que ha dado lugar a este recurso, puesto que la pretendida inconstitucionalidad no se conecta con precepto alguno del Decreto aquí recurrido.

Sostienen a continuación los recurrentes que la omisión de un requisito específico de superficie mínima por niño en el artículo 7.1 del Decreto es contraria a la protección de los derechos de la infancia que se desarrolla en los preceptos mencionados en el fundamento anterior. El artículo 7 del Decreto , al regular los requisitos específicos, dispone:"Sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones a que se hace referencia en el artículo anterior, los centros de primer ciclo de Educación Infantil deberán reunir los siguientes requisitos referidos a instalaciones: 1. Ubicación en locales con acceso independiente y de uso exclusivamente educativo en el horario escolar. Un aula por cada unidad, que tendrá como mínimo 30 metros cuadrados. Las aulas destinadas a unidades que atienden a niños menores de dos años dispondrán de equipamiento necesario para el descanso y un cambiador para la higiene del niño. 2. En el caso de los centros que tengan menos de 3 unidades podrá autorizarse el funcionamiento de unidades con superficie inferior a 30 metros cuadrados siempre que dicha superficie sea al menos de 2 metros cuadrados por cada niño y que tenga, como mínimo, 18 metros cuadrados...", añadiendo el artículo siguiente:" Puestos escolares. 1 . Los centros tendrán, como máximo, el siguiente número de niños por unidad escolar: a) Unidades para niños menores de un año: 1/8. b) Unidades para niños de uno a dos años: 1/14. c) Unidades para niños de dos a tres años: 1/20. 2. Los centros que dispongan de menos de 3 unidades escolares podrán agrupar en sus aulas niños de edades diferentes, con una ratio máxima de 15 niños por unidad escolar. El número de niños definitivo de los grupos formados por niños de edades diferentes deberá ser autorizado por las Direcciones de Área Territorial de la Consejería de Educación, a propuesta del centro y con el visto bueno del Servicio de Inspección de Educación, teniendo en cuenta la distribución de edades y no pudiendo en ningún caso autorizarse un número de niños de un mismo rango de edad superior al permitido en el apartado 1 del presente artículo. 3 . Las Órdenes por las que se autorice la apertura y funcionamiento de los centros de titularidad privada indicarán expresamente que el número de puestos escolares del centro vendrá determinado por el número máximo de niños por unidad escolar en función de su edad y, en el caso de los centros a los que se refiere el punto anterior, con la superficie de las aulas, de conformidad con lo establecido en este artículo y en el anterior". Debemos comenzar por señalar que asiste toda la razón a la parte actora cuando afirma que el juego de ambos preceptos determina que en los centros donde hay más de tres unidades la relación entre la superficie mínima de las aulas y el número de alumnos por cada una de ellas, determina que pudiera corresponder a cada niño una superficie de un metro y medio, treinta metros para veinte alumnos, pero no es menos cierto que como venimos señalando la satisfacción del derecho a la educación, en los términos constitucionalmente establecido, no exige la determinación de un número mínimo concreto de metros por niño y la parte demandante no ha demostrado que un metro y medio, para niños de dos a tres años, pues en los menores sí se alcanza la proporción que propugna, sea manifiestamente inadecuado a tales efectos. La diferencia de tratamiento entre centros con tres unidades o con más está justificada porque los primeros pueden agrupar en sus aulas niños de edades diferentes, con necesidades pedagógicas distintas y que al compartir una misma dependencia precisan para el correcto desarrollo de la labor educativa un mayor espacio para cada alumno. El Decreto no vulnera previsión normativa alguna contenida en norma de superior rango y no puede por ello prosperar este motivo de impugnación.

El artículo 7.5.2 a) 2 del Decreto , que es el discutido a continuación, es del siguiente tenor:"... Un patio de juegos que tendrá las siguientes características... Cuando concurran circunstancias singulares suficientemente acreditadas a juicio de la Administración Educativa, la Consejería de Educación podrá considerar cumplido el requisito anterior y autorizarse como zona de juegos un espacio al aire libre debidamente vigilado y acondicionado, aunque no sea de uso exclusivo, o incluso una superficie pública de esparcimiento, siempre y cuando estén situados en las proximidades del centro y que en el desplazamiento de los niños hasta ellos no sea necesario atravesar ninguna vía con tráfico rodado, incluidas salidas de garajes, a fin de garantizar su seguridad...", y consideran los recurrentes que tal previsión permite la existencia de centros que en términos reales se desenvuelven en situaciones de riesgo extraordinario, afirmación ésta que no justifica en modo alguno, pues se limita a afirmar que cualquier traslado de un bebé o de niños de menos de tres años que a veces ni siquiera caminan comporta siempre un riesgo extraordinario e inevitable. La existencia de riesgo es consustancial a la reducida edad de los menores a quienes ha de impartirse la Educación Infantil y ni siquiera queda abolida de forma absoluta por el hecho de que el centro disponga de un patio exclusivo y con las condiciones a que se refiere el apartado 5 a) del precepto, precisamente por ello la norma establece con carácter general una serie de requisitos que ha de reunir la zona de recreo, mientras que la posibilidad discutida por los demandantes se reduce a supuestos excepcionales y los requisitos exigidos en la norma garantizan unos mínimos aceptables para satisfacer la necesidad de protección de la integridad del menor. Será la autorización que en cada caso se conceda la que haya de ser examinada para ver si en concreto cumple o no tales exigencias mínimas, pero la normativa establecida en el Decreto, respecto de un aspecto en el que tampoco existe una previsión concreta de rango legal, no resulta contraria a los preceptos invocados en la demanda.

Finalmente denuncia la recurrente la omisión de ratios de niños por unidad en el artículo octavo que vulnera la obligación impuesta por la LOE en su artículo 87 . Este artículo dispone:"Equilibrio en la admisión de alumnos. 1 . Con el fin de asegurar la calidad educativa para todos, la cohesión social y la igualdad de oportunidades, las Administraciones garantizarán una adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo. Para ello, establecerán la proporción de alumnos de estas características que deban ser escolarizados en cada uno de los centros públicos y privados concertados y garantizarán los recursos personales y económicos necesarios a los centros para ofrecer dicho apoyo...", frente a esta alegación afirma el Letrado de la Comunidad que "...Nos encontramos ante un mandato dirigido a las diferentes Administraciones educativas pero sin que en ningún caso se diga que el mismo deba ser recogido y regulado en el Decreto que se impugna. La Comunidad de Madrid tiene muchos programas en esta materia, algunos de los cuales ya están regulados y otros pendientes de regulación, pero lo que no se puede exigir es que la previsión de este mandato, que en cualquier caso se refiere a centros educativos en general y no a los de primer ciclo de educación infantil, sea recogida necesariamente en la norma que se recurre...". Pues bien entiende la Sala que el mandato normativo es claro, preciso y establece una obligación positiva para la Administración Educativa de la Comunidad de Madrid; que al referirse a todos los centros educativos en general incluye los de primer ciclo de educación infantil; que es precisamente el Decreto por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de la Comunidad de Madrid, donde ha de precisarse la proporción del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, tal y como se desprende del texto de la ley orgánica y del contenido del Decreto que desarrolla tales ratios o proporciones respecto del número de alumnos por cada aula, según sus dimensiones y características del Centro y, finalmente, que nada impediría su establecimiento en otra norma pero lo cierto es que no se ha identificado una en la que se haya llevado a cabo, por lo que el incumplimiento es flagrante, y de otra parte resulta igualmente lógico establecer dichas proporciones en relación con los centros que imparten cada una de las diferentes etapas educativas, pues en cada una de ellas existen unas concretas necesidades a este respecto. Procede por lo tanto estimar el recurso en este apartado.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la estimación parcial de la demanda presentada por una de las demandantes y la confirmación del Decreto contra el que se dirige en todo lo demás, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Federación de Movimientos de Renovación Pedagógica de Madrid, la Federación Regional de Madrid de la Asociación de Padres y Madres de Alumnos Francisco Giner de los Ríos, Izquierda Unida de la Comunidad de Madrid, el Sindicato de Enseñanza de la Confederación General del Trabajo y la Asociación Colectivo Infancia, contra el Decreto 18/2008, de 6 de marzo, del Consejo de Gobierno por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en el ámbito de la Comunidad de Madrid, exclusivamente en cuanto procede completar su artículo octavo estableciendo la Comunidad de Madrid la proporción que se considere oportuna del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en los términos exigidos por el artículo 871 de la L.O. 2/26 . DESESTIMANDO el resto de sus pretensiones, así como el recurso interpuesto por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, representada por la procuradora Doña María Jesús Ruiz Esteban, porque es ajustado a Derecho en los aspectos a los que se ciñen las impugnaciones. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.