Sentencia Administrativo Nº 134/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 335/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 134/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Sr. Dña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 335/2012 y seguido por el procedimiento Abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION DE FECHA 1 DE OCTUBRE DE 2012 DE LA SUBDELEGACION EL GOBIERNO EN BIZKAIA POR LA QUE SE DESESTIMABA LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR ARRAIGO SOCIAL, CON NUMERO DE EXPEDIENE NUM000 .

Son partes en dicho recurso: como recurrente; D. Alonso , representado y dirigido por el Letrado D. ARKAITZ ITURRIAGA AZKORRA ; como demandada,la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el letrado D. Arkaitz Iturriaga Azkorra en nombre y representación de D. Alonso , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Delegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo en Expediente nº NUM000 , quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 335/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte Sentencia por la que; 1) se revoque la resolución impugnada declarándola nula por ser contraria al ordenamiento, 2) se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que le sea concedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar y 3) se condene en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Por Decreto de veintisiete de noviembre de dos mil doce se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 19 de septiembre de 2013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Alonso recurre en el presente recurso contencioso-administrativo abreviado la Resolución del Delegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo en Expediente nº NUM000 .

Sostiene la parte recurrente en apoyo de su pretensión su arraigo en España donde se halla empadronado desde el año 2007 en Barakaldo, en compañía de su esposa e hijo, nacido en Colombia el NUM001 -2003, residiendo asimismo en España tres sobrinos y la cuñada del solicitante, aportando Informe de arraigo social emitido el 30-05-2012 por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco.

El Abogado del Estado se opuso a la anterior pretensión en base a que no concurren los requisitos exigidos legalmente y reglamentariamente.

SEGUNDO.-Regula el art. 31 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) la residencia temporal como la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. El art. 31.2 señala que la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios, añadiendo el apartado 3 quela Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En desarrollo del mismo, se regula la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigoen el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009,

En el apartado 2 se regulan los requisitos para obtener tal autorización, estableciendo que los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a)Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b)Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.ºEn el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.ºEn el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c)Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

Señala el art. 128.2 RD 557/2011 que para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a)En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

b)En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia.

TERCERO.-El objeto del presente recurso lo esla Resolución del Delegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo en Expediente nº NUM000 . Funda la Administración demandada su denegación de la 'autorización de residencia por arraigo social'solicitada porD. Alonso , en que el solicitante carece de contrato de trabajo, no tiene vínculos familiares con otro extranjero residente legal, siendo los medios de vida presentados de ayuda social (Documento nº 1 de la demanda y Folio 28 del expediente).

Así, de la documentación obrante en el expediente administrativo, consta que el actor solicitó la autorización de residencia por arraigo social el 31-08-2012 (Folio 1), hallándose empadronado desde diciembre de 2007 en Barakaldo (Documento nº 7 de la demanda), en compañía de su esposa e hijo, el menor Iván , nacido en Colombia el NUM001 -2003 (Folios 20-21), residiendo asimismo en España tres sobrinos y la cuñada del solicitante, siendo este último extremo irrelevante a los efectos del presente procedimiento en cuanto al requisito de vínculos familiares ( art. 124.2 c) RD 557/2011 ). Aporta certificado de ausencia de antecedentes judiciales (Folio 22), así como Informe de arraigo social emitido el 30-05-2012 por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco (Folios 23-24) en el que se recomienda la exención del requisito de presentación de contrato de trabajo en el procedimiento de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. Finalmente, presenta escrito de Lanbide informando que en la actualidad (en referencia al año 2012) Dª Remedios -su esposa- es perceptora de una renta de garantía e ingresos por importe de 861,30 euros/mes, mientras persistan las circunstancias que motivaron su concesión (Folio 25).

No se cuestiona en el presente caso la ausencia de antecedentes penales ni la vinculación familiar del actor, si bien resulta preciso matizar dos extremos: en primer lugar, la recomendación contenida en el Informe de arraigo social, de naturaleza no vinculante, se hace por la Comunidad Autónoma en relación a la circunstancia de incapacidad del hijo menor, en orden a su atención y cuidado, diagnosticado de discapacidad intelectual leve (Folio 15). Consta en el expediente que, solicitada valoración de discapacidad del menor el 16-09-2011, se desistió de la misma con archivo del expediente iniciado al efecto en el que no se subsanó, previo requerimiento, la no aportación de fotocopia del permiso de residencia (Folio 18).

En segundo lugar, aporta ex novola representación procesal del actor, Sentencia de fecha 16-04-2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en autos Procedimiento Abreviado nº 331/2012, en la que se estima el recurso interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 1-10-2012 en la que se denegaba a Dª Remedios , esposa del ahora actor, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social, declarándola no ajustada a Derecho y anulándola. En el Fundamento de Derecho Tercero se dice que ' Así las cosas, el informe de arraigo social emitido por la Comunidad Autónoma -obrante a los folios 25 y siguientes del expediente administrativo como documento número 5 del mismo- sobre la presupuesta acreditación de contar con medios económicos suficientes que a la Administración informante compete evaluar al tenor de los términos del precepto reglamentario transcrito, se ha decantado en sentido favorable a la exención del requisito de contar con contrato de trabajo, constando en el expediente las necesidades del hijo de la actora menor de edad, Iván , de quien se apunta padezca una posible discapacidad (folio 31 del expediente) que le pudiera valer el reconocimiento oficial de una minusvalía, para lo que precisaría a su vez de contar con residencia legal, a fin de lo cual ha acreditado documentalmente en la vista seguir actuaciones judiciales ante el Juzgado número 2 de los de igual clase de Bilbao, amén de diversa documentación facultativa a propósito de las deficiencias del menor, considera este Juzgador que la Administración debió seguir el criterio del informe administrativo de arraigo y sobre su base -y la carencia de antecedentes demostrada- concederle la autorización peticionada, dado que no contiene la resolución administrativa una motivación justificativa (al modo de lo previsto en elartículo 54.1.c)in finede la Ley 30/1992), al tenor de las singularísimas circunstancias de la situación de la peticionaria por razón del estado de su hijo menor, de la denegación que pronuncia, decisión judicial que se adopta además en consideración al limitado tiempo de vigencia de la autorización propugnada, en cuyo lapso podrán desenvolverse las actuaciones oficiales en cuanto a la discapacidad del menor, su reconocimiento y efectos, en su caso.'

Así las cosas, la esposa del actor es ya titular de la autorización que se le ha denegado a D. Alonso , esto es, de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, concedida con fundamento en las mismas razones que ahora alega su esposo al recurrir su propia denegación, esto, es, un Informe de arraigo idéntico al aportado en el presente procedimiento en el que se recomendaba 'laexención del requisito de contar con contrato de trabajo, constando en el expediente las necesidades del hijo de la actora menor de edad, Iván ' , de cuya valoración de discapacidad se desistió, hallándose aún pendientes las actuaciones judiciales ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao a las que se hace referencia en la Sentencia anteriormente mencionada, ante el que consta señalada vista el 14-11-2013 mediante Providencia de 9-05-2013 aportada por el actor en el presente procedimiento.

No se desconoce, tal y como manifestó la Abogacía del Estado, que el actor en los cinco años que lleva viviendo en España no ha solicitado nunca permiso de residencia ni de trabajo, lo cual implica mantener en el tiempo una situación de carga para el erario público. De estimar el presente recurso, nos encontraríamos ante un supuesto en el que dos personas sin contrato de trabajo ambas pero que cuentan con ayuda pública, obtienen autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social por el mismo motivo, en orden a cuidar ambos del mismo hijo común. Sin embargo, ni la ley ni el RD 557/2011 excluyen tal posibilidad, por lo que el actor cumple con las exigencias que el legislador ha establecido para la concesión de aquélla autorización, de conformidad a lo dispuesto en el art. 124.2 en relación con el art. 128.2 RD 557/2011 , por lo que procede la estimación del recurso contencioso administrativo en los términos en los que ha sido formulado.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Así ocurre en el presente caso, donde no existe ni norma ni jurisprudencia aplicable a las especiales circunstancias que presenta el caso de autos, por lo que no procede pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Arkaitz Iturriaga Azkorra, actuando en nombre y representación de D. Alonso frente a la Resolución del Delegado de Gobierno en Vizcaya de fecha 1 de octubre de 2012, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo en Expediente nº NUM000 , declarando su no conformidad a Derecho, anulándola y declarando el derecho de la recurrente a la concesión de la autorización denegada administrativamente, todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, advirtiendo que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en un solo efecto, dentro de los quince días siguientes a su notificación ( art. 80.1 LJCA ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente con nº 475900008500335-12, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15ª LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre.)

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.