Sentencia Administrativo Nº 134/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 12/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 12/13

SENTENCIA Nº 134/13

En Vitoria a 17 de junio de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de Vitoria, los precedentes autos del procedimiento abreviado 12/13 en los que son partes:

DEMANDANTE:D. Pablo asistido y representado por el letrado Sr. Martinez de San Vicente.

DEMANDADO:Subdelegación del Gobierno de Álava asistido por el letrado Sr. Ferreras.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de 10/10/2012, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava, en virtud de la cual se acuerda imponer a D. Pablo la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

Antecedentes

PRIMERO.El 4/1/2013, D. Pablo interpone ante este tribunal demanda de procedimiento abreviado contra la Subdelegación del Gobierno de Álava alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose la demanda se decrete lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.En fecha 11/3/2013 se dicta decreto admitiendo a trámite la demanda, se da traslado de la misma a la parte demandada y se cita a las partes con las advertencias legales oportunas a la celebración de la vista el día 13/6/2013.

TERCERO.En el día señaladose ha celebrado la vista con la asistencia de las partes en la forma indicada en el encabezamiento.

En la vista, el recurrente se ratificó en su recurso y la Administración demandada contestó al recurso oponiéndose al mismo. Tras la propuesta, admisión, práctica y valoración de la prueba obrante en autos quedaron los mismos vistos para sentencia.

Del juicio se procedió a la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.D. Pablo interpone demanda contenciosa contra la Subdelegación del Gobierno de Álava en la que interesa que se anule la Resolución de 10/10/2012, en virtud de la cual se acuerda imponerle la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años. Asimismo, solicita que se condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

Por su parte, la Subdelegación del Gobierno de Álava solicita que se desestime íntegramente la demanda alegando que la resolución impugnada es ajustada a derecho, habida cuenta de que la expulsión acordada se realiza en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 a) LO 4/2000 , toda vez que D. Pablo se encuentra en nuestro país en situación irregular al menos desde 2004 y concurren diversos elementos negativos, pues el recurrente fue condenado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vitoria como autor de un delito del art. 379.2 CP mediante la sentencia firme de fecha 24/7/2008, está encartado en las diligencias policiales 612/12 por un presunto delito de falsedad documental que han dado lugar al PAB 104/13 que se sigue ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vitoria, ha usado la identidad de Jose Daniel para obtener la inscripción en el Registro Central de Extranjeros como ciudadano de la Unión, y finalmente, ha sido condenado recientemente mediante la sentencia firme 20/13, de fecha 15/2/2013, dictada por el Juzgado de Violencia de Género de Vitoria en el procedimiento de Diligencias Urgentes 30/13 por la comisión de un delito del art. 153.1 y 3 CP .

SEGUNDO.Es objeto del presente recurso contenciosos administrativo la Resolución de 10/10/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se acuerda imponer a D. Pablo la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

En el presente caso la cuestión debatida se centra en la vulneración o no del principio de proporcionalidad ( art.55.3 LO 4/2000 ) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LO 4/2000 en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) de la citada ley , así como la motivación de la resolución impugnada.

El Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53.1 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005 que afirma: ' La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 557/2011 de 864/2001, de 20 de abril expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 242 que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español'siendo que la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Ahora bien, la anterior doctrina jurisprudencial no empece, que en las peculiares circunstancias del caso la infracción del art. 53.1 a) pueda llevar aparejada la sanción de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional, cuando de los datos de hecho se deduzca que ello resulta proporcionado al concreto caso.

Y ello es justamente lo que aquí sucede, tal y como se deduce del contenido del expediente administrativo, dado que el recurrente afirma que lleva viviendo en España desde el 2004, y salvo la solicitud que formuló el 5/5/2005, la cual fue archivada en fecha 26/6/2005 por la Subdelegación del gobierno de Álava, no ha realizado actuación alguna para regularizar su situación, lo cual denota una voluntad deliberadamente renuente a someterse a las normas del Derecho español de extranjería durante un largo período de tiempo, así como la persistencia de dicha voluntad.

Obviamente, no sería por sí mismo suficientemente indicativo el hecho de que el recurrente esté encartado en las diligencias policiales 612/12 por un presunto delito de falsedad documental, las cuales han dado lugar al PAB 104/13 que se sigue ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vitoria, dado el principio constitucional de presunción de inocencia; pero a tal circunstancia debemos sumar el reconocimiento que realiza el propio recurrente del uso del meritado pasaporte falso y el carnet de conducir falso a nombre del ciudadano lituano Jose Daniel que ha formulado, siendo que pese a que D. Pablo sostiene que lo ha utilizado únicamente hasta 2008 y con el objetivo de conseguir trabajo, tenemos que tales afirmaciones no coinciden con la realidad, ya que precisamente en fecha 21/4/2008 le consta que con tal identidad obtuvo el Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión del Registro Central de Extranjeros y la apertura de una cuenta corriente en La Caixa en fecha 10/3/2009, en la cual percibió la prestación por desempleo hasta febrero de 2010 y con la cual constan operaciones al menos hasta el 2/6/2010.

Por otro lado, debe señalarse que efectivamente D. Pablo fue condenado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Vitoria como autor de un delito del art. 379.2 CP mediante la sentencia firme de fecha 24/7/2008 y por los hechos acecidos el día 19/7/2008, siendo que en la referida sentencia se le impuso la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad (pena extinguida 20/5/2009 ) y 8 meses de multa, multa que fue dejada sin efecto el 23/2/2011 como consecuencia de la revisión de la sentencia que se efectuó a tenor de la reforma del CP mediante la LO 5/2010 de 22 de junio , por lo que no le constan antecedentes penales anteriores a la resolución administrativa, si bien, le constan en la actualidad a tenor de la condena que se le impuso mediante sentencia firme de fecha 15/2/2013, dictada por el Juzgado de Violencia de Genero de Vitoria en el procedimiento de Diligencias Urgentes 30/13 , por la comisión de un delito del art. 153.1 y 3 CP contra Dª. Isabel , su pareja sentimental.

Visto los expuesto, ciertamente la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia de Género es posterior a la resolución administrativa, por tanto no pudo valorarse en tal momento para el dictado de la misma, pero en este momento nos facilita información sobre la situación real en la que se encuentra la relación de pareja que mantiene el recurrente con Dª. Isabel , resultando complicado dadas las circunstancias asumir que existe entre ellos un proyecto de vida en común tal y como se mantiene en la demanda presentada.

Finalmente, en cuanto al arraigo alegado, si bien es cierto que tanto su madre como su padre como su hermana viven en Vitoria, y que al parecer D. Pablo alterna los días en los que convive con su familia en el domicilio sito en la CALLE000 de Vitoria y con su pareja en distintos domicilios (Avd. DIRECCION000 , DIRECCION001 ), junto a ello, también es verdad que el recurrente es mayor de edad, que no tiene contrato de trabajo ni arraigo económico propio en nuestro país y que, de la las declaraciones testificales de su madre y de su hermana se desprende que más que vinculación propia con nuestro país existe una dependencia de su familia para poder vivir en España.

Así, existiría arraigo familiar si su familia dependiera económicamente de él. En definitiva, si los medios económicos para el mantenimiento de su familia fueron aportados por el recurrente, pues en este caso sí estaríamos ante una situación de arraigo familiar que se vería gravemente afectada por la orden de expulsión y de la prohibición de entrada. Pero estamos en el caso inverso, pues D. Pablo no ocasiona con su salida obligatoria esa situación irreversible en su familia, pues su familia podrá mantener su presencia en nuestro país, y en cualquier caso, la expulsión del recurrente no les afecta desde el punto de vista del arraigo, aunque obviamente si los puede afectar desde el punto de vista de sus sentimientos.

Además, visto que el recurrente no ha acreditado medio de vida alguno, sería inocua la imposición de una sanción económica que jamás podría cumplir. Todavía más, nos encontramos ante una infracción manifestada en una conducta continuada y de tracto sucesivo; lo que significa que la mera imposición de la multa no enervaría que la infracción se siga cometiendo, resultando que la imposición en estos casos de una simple sanción de multa comportaría un verdadero fraude de ley, ya que la sanción sería inútil por no poderse cumplir y además el interesado seguiría de forma ilegal en España; de forma que no se cumpliría la finalidad de restablecimiento del orden alterado.

Visto lo expuesto, teniendo en cuenta que la situación de estancia irregular es indiscutida, que en modo alguno el recurrente ha realizado conducta alguna tendente a regularizar su situación, que el mismo no ha acreditado tampoco poseer medios de vida, ni arraigo suficiente en España, y, especialmente teniendo en cuenta el uso continuado y reconocido de un pasaporte y de un carnet de conducir falso a nombre de Jose Daniel para trabajar, obtener la prestación por desempleo y el Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión se entiende justificada la resolución adoptada por la Subdelegación del Gobierno de Álava.

TERCERO.En materia de costas, al desestimarse la demanda contenciosa, por aplicación del 139.1 LJCA, debe imponerse su abono a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Pablo frente a la Resolución de 10/10/2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Álava en virtud de la cual se acuerda imponer a D. Pablo la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1a) de la LO 4/2000 con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años, declarando la misma ajustada a derecho.

Con imposición de las costas procesales a D. Pablo .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 3837 0000 94 0012 13, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.