Sentencia Administrativo Nº 134/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2012 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00134/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 563/2012

RECURRENTE: ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A.

PROCURADORA: DÑA. MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, ORDENACION DEL TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 134/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Luis Antonio Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 563/2012 interpuesto por la entidad mercantil ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora Dña. Marta María García Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Infanzón Gorostiza, contra la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, ORDENACION DEL TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 27-2-2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación de Territorio e Infraestructuras del Gobierno del Principado de Asturias, de 18 de diciembre de 2009, por la que se aprueba la liquidación del contrato de las obras complementarias nº 1 de las de acondicionamiento de las carreteras AS-225 Villaviciosa-Infiesto, tramo: Santa Eulalia de Cabranes-Carretera N-634, que asciende a cero euros. Se interesa en el suplico de la demanda se declare la nulidad de la resolución recurrida por ser contraria a derecho, debiendo dejar sin efecto la liquidación por importe de cero euros y se declare el derecho de la actora al cobro de la actualización de precios de dichas obras complementarias por importe de 30.346,11 euros y se condene a la Administración demandada al pago de dicha cantidad más los intereses legales desde que debió ser abonada hasta su efectivo pago. Se argumenta como fundamento de la pretensión deducida que los precios de las obras complementarias no fueron fijadas contradictoriamente sino aplicando los mismos precios del Proyecto Base sin actualización o revisión alguna; no siendo de aplicación al caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 que sirve de base a la resolución impugnada, al tratarse de supuestos de hecho completamente distintos; y que si bien es requisito necesario para poder emplear el procedimiento negociado sin publicidad el que el importe de las obras complementarias no supere el 20% de las obras principales, ello no es suficiente ni implica que cumplido el mismo, se deba emplear dicho procedimiento ni que se deban adjudicar las obras complementarias al contratista de las obras principales; sin que, además, pueda presumirse que la actora se ha beneficiado ejecutando las obras complementarias a un precio dos años anterior y sin derecho a revisión de precios; por lo que procede su actualización conforme previsión expresa, escrita y obrante en el proyecto de obras, al existir actos propios de la Administración favorables a ello y para evitar un enriquecimiento injusto de la misma.

Por su parte, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación procesal de esta Comunidad Autónoma, interesa la desestimación del recurso interpuesto, por entender que la liquidación impugnada y ratificada por la resolución ahora combatida no es sino el resultado de lo previamente acordado con el contratista.

SEGUNDO.- Queda, pues, expresado que la mercantil actora solicita el pago de 30.346,11 euros en concepto de actualización de precios del proyecto complementario, alegando que entre la adjudicación del contrato principal y la adjudicación del contrato complementario habían transcurrido casi dos años y medio, y sin embargo, el precio de las obras complementarias fueron fijados según los precios de la obra principal en la fecha de su adjudicación, por lo que la revisión debe aplicarse conforme a lo dispuesto en el artículo 141.d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el informe 11/01 de 3 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y otros varios dictámenes del Consejo de Estado que invoca, añadiendo que por la Dirección Facultativa de las obras se emitió liquidación por entender que procedía la actualización de precios primitivos en cumplimento de dicho precepto y por constar en la Memoria del Proyecto.

El artículo 141.d) del TRLCAP, en su párrafo primero, contempla la posibilidad de adjudicar mediante procedimiento negociado sin publicidad las obras complementarias ' que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente'.

La cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo estriba en determinar si la expresión ' los precios que rigen para el contrato primitivo' que utiliza el mencionado artículo, para la realización de obras complementarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resultare necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, se refiere a los precios de adjudicación del contrato principal, o por el contrario, a dichos precios revisados, cuando haya sido procedente la revisión de precios del contrato primitivo y estos hayan sido efectivamente revisados.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 11/01 de 3 de julio, al tratar dicha cuestión llega a la conclusión de que dicha expresión comprende no solo los precios de adjudicación, sino éstos incrementados con la revisión de precios, cuando dicho contrato tenga derecho a revisión y por cumplirse los requisitos de la Ley se haya efectivamente practicado, y ello no solo en base a una interpretación literal de la palabra 'rigen' que utiliza el artículo antes citado de la Ley 13/1995 que alude a una situación de presente, es decir, al momento de adjudicación de las obras complementarias, sino también por la interpretación sistemática y teleológica, dado que si, como afirman los artículos 14.1 y 104.4, párrafo segundo, de la referida Ley ' los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado' y ' que los índices de revisión de precios reflejaran las oscilaciones reales del mercado', mal se compaginan tales declaraciones con la adjudicación de unas obras complementarias por precio vigente en la fecha de adjudicación del contrato principal, si este último por haber transcurrido más de 1 año o 6 meses (en la redacción primitiva de la Ley) desde la fecha de adjudicación ha sido debidamente revisado, dejando aparte hipótesis en que el desfase entre la fecha de adjudicación del contrato primitivo y de las obras complementarias puede ser mayor y consistir en varios años, lo que haría más patente la inadecuación de aplicar los precios del contrato principal sin revisión en la adjudicación de las obras complementarias.

No obstante lo expuesto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 16 y 29 de abril del 2008 , en supuestos similares al planteado, desestiman el recurso con base a la expresa conformidad prestada por la adjudicataria sobre el precio determinado a que quedaba sujeta la ejecución de las obras complementarias; precio convenido a cuyo abono, y no a otro, es al que tiene derecho el contratista, tal y como dispone el artículo 99.1 del Texto Refundido, añadiendo que el artículo 141.d) no impone que el precio del contrato de ejecución de unas obras complementarias adjudicado al contratista de la obra principal por vía o a través del procedimiento negociado sin publicidad sea, necesaria e imperativamente, el que resulte de los ' precios que rigen para el contrato primitivo', pues el inciso final del párrafo primero de esa misma letra d) habilita también para su fijación contradictoria. A partir de ahí, si no resulta acreditado que la intención de los contratantes fue otra y si los términos del contrato son claros, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, deviniendo ilícita la extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en el momento posterior en que se procede a la liquidación de aquél, concluyendo el Alto Tribunal que la controversia que ahora se suscita debería haberla planteado la recurrente en el momento de la aprobación de la adjudicación o de la celebración del correspondiente contrato, si no estaba conforme con el precio establecido o con la forma de fijación del mismo.

TERCERO.- Ahora bien, en el caso debatido, hay que tener en cuenta una serie de circunstancias que nos lleva a estimar dicha pretensión. En efecto, según se desprende de los documentos obrantes en autos, la recurrente en momento alguno mostró conformidad con los precios de las obras complementarias sin actualización alguna. Por otra parte, la Administración demandada, a través de los funcionarios con competencia en la materia, se ha pronunciado en sentido favorable a la actualización solicitada por la empresa constructora y, así, con fecha 4 de septiembre de 2009 se emite informe de la Dirección Facultativa de las obras y certificación de liquidación del contrato de referencia por importe de 30.346,11 euros, correspondientes 'a la actualización de precios del Proyecto base a la fecha de adjudicación del Proyecto Complementario (julio 2008), que no se hizo en su momento por no contar con los índices definitivos', señalándose en la resolución de 11 de diciembre de 2009 por la que se aprueba la liquidación de las obras complementarias nº 1 de las de acondicionamiento de la carretera AS-255 Villaviciosa-Infiesto, tramo: Santa Eulalia de Cabranes-Carretera N-634, que de conformidad con lo previsto en el apartado G del Cuadro Resumen de Características del contrato del pliego sector del mismo, la revisión de precios no resulta de aplicación dado el plazo de ejecución del contrato. No obstante, y dado que los precios del presente contrato se fijaron teniendo en cuenta los precios por unidad de obra que estaban vigentes en la fecha de adjudicación del contrato principal, dichos precios habrán de actualizarse, teniendo en cuenta la fórmula para la revisión de precios establecido de dicho contrato a la fecha de aprobación del presente proyecto de obras complementarias una vez que los índices oficiales de revisión que resultan de aplicación se publiquen en el BOE. De tales datos resulta que el precio del contrato de obras complementarias se estableció con los precios fijados en su día para el contrato de la obra principal, pactándose expresamente en la obra complementaria la revisión de precios. Conforme a ello, es evidente que los precios del contrato principal que se apliquen a los complementarios, deben ser los del contrato principal ya revisados, conforme a la tesis que sostiene la recurrente.

Tal criterio se compadece con el sostenido en sentencia de 12 de abril de 2005 (Recurso 820/2003 ), donde se significaba que el contrato complementario presenta una cierta accesoriedad respecto del principal, de manera que, no fijándose un precio específico y diferenciado para el contrato complementario, posible en base al artículo 141 d) del Real Decreto Ley 2/2000 , como hemos expresado anteriormente, habrá de estarse al precio del contrato principal. Y como quiera que en el supuesto de autos la Administración tomó como referencia para la fijación del precio del contrato complementario el mismo precio fijado en el contrato principal, no pactando un precio diferenciado y específico para aquél contrato, debe entenderse incluido en el referido precio la cláusula de actualización fijada en el contrato principal. Nótese que en este caso también en el contrato complementario se establece la cláusula de revisión de precios.

Apoyaría esta tesis la circunstancia de que no se recoge en el contrato complementario cláusula alguna que excluya la actualización del precio, frente a la cláusula expresa que declara la procedencia de la revisión. Esta interpretación es, además, la que más eficazmente garantiza el equilibrio contractual de las prestaciones de las partes.

Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso, y el reconocimiento del importe de la cantidad reclamada por la recurrente, incrementada con el interés legal desde la reclamación administrativa.

CUARTO.- En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la Administración demandada, al estimarse el recurso y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional en la redacción aplicable al momento de interponerse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marta María García Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., contra resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 18 de diciembre de 2009, estando la Administración representada por la Letrada de su Servicio Jurídico, resolución que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, declarando el que asiste a la entidad recurrente al cobro de la actualización de los precios de las obras complementarias litigiosas por importe de 30.346,11 euros, condenando a la Administración demandada al pago de dicha cantidad más los intereses legales desde que debió ser abonada hasta su efectivo pago. Con especial condena en costas a la Administración demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de treinta díaspara ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.