Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 134/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 139/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 7

BARCELONA

Procedimiento abreviado número 139/2017-HE

SENTENCIA nº 134 / 2018

En Barcelona, a 28 de mayo de 2018.

Dª Mª Isabel López Montañez, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 7 de Barcelona y su provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente la CANOPACK TECHNOLOGIES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa Manzanares Corominas y asistida por el letrado D. Maximiano Cordero Ferrero, teniendo la condición de demandado el AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ, representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahis y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Pigem de las Heras, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, interpuso en fecha 20 de abril de 2017 recurso contencioso administrativo contra la resolución de 10 de febrero de 2017 desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 18 de octubre de 2016 del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, relativa al expediente núm. 25/16-DIS.

Asimismo, por auto de 30 de octubre de 2017 se amplía la demanda a los decretos de 10 de abril de 2017 y 5 de septiembre de 2015, dictadas en el marco del expediente de disciplina urbanística 25/16 y el expediente sancionador 39/2016.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo y puesto a disposición del actor y demás partes, se celebró la sesión de juicio, ratificándose la parte actora en la demanda y formulando oposición la demandada. Practicada la prueba propuesta por las partes y formuladas oralmente las conclusiones, quedaron los autos pendientes de sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han respetado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución objeto del recurso y alegaciones de las partes.Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 10 de febrero de 2017, que resuelve el recurso de reposición contra la resolución de 18 de octubre de 2016 del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, relativa al expediente núm. 25/16-DIS; ampliado posteriormente a los decretos de 10 de abril de 2017 y 5 de septiembre de 2015, dictadas en el marco del expediente de disciplina urbanística 25/16 y el expediente sancionador 39/2016.

En su demanda, la defensa letrada de la parte recurrente impugna la resolución administrativa alegando en primer lugar incompetencia del regidor de urbanismo para dictar las resoluciones impugnadas. Subsidiariamente, alega inexistencia de infracción al tratarse de una instalación desmontable y no habitable y, en último término se califique la infracción como leve, al no exceder el volumen del 10 %.

La Administración demandada se opone al recurso solicitando que se desestime y se confirme la resolución recurrida, considerando el cuerpo en cuestión como un volumen cerrado y opaco, por lo que ha de ser calificado como edificación.

SEGUNDO.- Hechos probados.Del expediente administrativo, así como de las alegaciones de las partes, se infieren como probados los siguientes hechos que se estiman relevantes para la resolución de la presentelitis:

Tras una denuncia presentada por un vecino, en fecha 13 de junio de 2016 se realiza inspección por parte de los inspectores del departamento de disciplina urbanística, en la que se detecta relación de obras ejecutadas en la finca situada en la plaza Soler i Gustems, 8 bajos, 2ª, propiedad de Canopack Tecnologies, S.L., consistentes en la ampliación de la vivienda, mediante el cierre de la terraza posterior de un primer piso en 28,60 metros cuadrados aproximadamente. El informe técnico municipal de fecha 20 de julio de 2016 hace constar que las obras se han ejecutado sin la preceptiva licencia municipal y se consideran no legalizables, atendido que la profundidad edificable es de 14 metros y el cuerpo edificado supera la profundidad máxima.

En fecha 18 de octubre de 2016, se dictó el decreto de resolución del expediente de restitución de la realidad física alterada en relación a las mencionadas obras de ampliación de la vivienda.

Mediante decreto del regidor delegado de fecha 10 de febrero de 2017 se estiman parcialmente las alegaciones presentadas por la sociedad recurrente en relación a la construcción 'A' por prescripción de la infracción, pero se desestima el recurso en relación a la construcción 'B', ratificando las medidas de restauración y derribo de las obras de ampliación de la vivienda y cierre de la terraza posterior del primer piso, de unos 14,30 metros cuadrados aproximadamente.

Dentro de este expediente de disciplina urbanística, se dicta el 10 de abril de de 2017 decreto del regidor delegado en el que se acuerda imponer a Canopack Technologies, S.L., una multa coercitiva de 300 euros por no haber cumplido con el derribo de las obras de ampliación de la vivienda.

Asimismo, por decreto de fecha 13 de junio de 2017, la Junta de Gobierno Local resolvió expediente sancionador núm. 39/2016-DIS, contra el que presentó recurso de reposición la sociedad recurrente, resolviéndose mediante decreto del regidor delegado de 5 de septiembre de 2017, en el que se desestiman las alegaciones y se impone a la recurrente una sanción de 1.400 euros.

TERCERO.- Finalidad del expediente de disciplina urbanística.Varios son los argumentos que aduce la parte recurrente, frente a la actuación municipal, no obstante lo cual, y a los efectos de encuadrar previamente el recurso que nos ocupa imbuido efectivamente en el ámbito de la disciplina urbanística, ha de apuntarse que de acuerdo con la Ley urbanística catalana Texto Refundido 1/2010, de 3 de agosto, en sus artículos 205 y ss . dispone mecanismos de legalización que se proyectan sobre las actuaciones y usos del suelo efectuados sin la oportuna licencia, de forma tal que en definitiva en esos preceptos se establecen procedimientos específicos de control de la legalidad urbanística cuando no ha sido solicitada licencia o se han llevado a cabo obras sin ajustarse a la misma.

Centrándonos en supuestos de ausencia de licencia como es el presente caso, el procedimiento referenciado, en cuestión, establece como en primer trámite, el requerimiento al interesado para que éste en el plazo de dos meses solicite la autorización, salvo que la obra sea manifiestamente ilegalizable.

Tras esta actuación del interesado, el otorgamiento o denegación de la licencia determinará la corrección o incorrección jurídica de la construcción llevada a cabo. Tanto la denegación de la licencia, como la no petición de la autorización en el plazo de dos meses legitiman al Ayuntamiento para ordenar el derribo de las obras.

La finalidad de los expedientes de legalización establecidos en la ley urbanística es la de comprobar si el interesado que ha llevado a cabo un uso del suelo o acto de edificación sin haber solicitado la preceptiva licencia (art. 199 de la Ley urbanística) puede legalizar posteriormente esa situación si sus actos son conformes al ordenamiento jurídico urbanístico aplicable. De ese modo, a través de ese procedimiento se posibilita, de acuerdo con la jurisprudencia ( TSJ Cataluña, Sala Contencioso Administrativa, Sección 2ª, sentencia núm. 1364/2002, de 9 de noviembre , entre otras), lo siguiente:

a) La legalización de obras que sean conformes al ordenamiento jurídico.

b) La protección adecuada de la legalidad urbanística, dado que en el caso de la denegación de la licencia, la resolución denegatoria contendrá de forma motivada cuales son las razones concretas que impiden la legalización de la obra o, si así fuera el caso, que parte de la obra puede ser legalizada y cual no.

CUARTO.- Competencia del Regidor de Urbanismo.Sin perder de vista lo expresado anteriormente, debe significarse que con carácter previo a analizar, si en el presente caso, era o no procedente el previo requerimiento de legalización, a la vista de la argumentación contenida en la demanda, se impone en primer término el análisis de la competencia, cuestionada por una doble argumentación de la recurrente en los términos que a continuación se expresarán.

Defiende la Administración, que la competencia para ordenar el derribo de la de la pérgola, en los supuestos, en los que la obra resulte ilegalizable, corresponde al Alcalde, apuntando asimismo, la existencia, de una delegación en favor del Teniente de Alcalde, Regidor de Urbanismo, Obra Pública y Vivienda.

Por contra, la parte recurrente considera que el órgano competente para dictar los decretos recurridos al tratarse de una infracción grave es el Alcalde, de acuerdo con lo previsto en el art. 222 de la Ley de urbanismo; entendiendo por otro lado que no existió delegación de competencias a favor del Regidor de Urbanismo.

Por lo que a la Delegación de competencias se refiere, debe ponerse de manifiesto que a tenor de la Ley 7/85, así como de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/1987 no existe imposibilidad alguna, para proceder a la delegación de las competencias, que conforme a lo expuesto, en materia de disciplina urbanística corresponde al Alcalde.

Por otra parte, ha de significarse que a tenor del artículo 9.4 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público , las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante. En el caso, consta expresamente en los decretos impugnados tal delegación en el párrafo anterior al fallo, a través de la siguiente fórmula: 'Per tot això, i en virtud de la delegació específica en materia dŽUrbanismo, lletra p) del decret de delegacions a favor del regidor delegat dŽUrbanisme, Habitge i Medi Ambient, de data 13 de juliol de 2015 (publicat al BOP de data 14 de setembre de 2015)'.

En consecuencia, efectuada en forma la delegación de competencias a favor del Regidor de Urbanismo, cabe desestimar las alegaciones de la actora en este punto.

QUINTO.- Legalidad urbanística de la construcción.Retomando lo expresado en el fundamento jurídico tercero, cabe patrocinar que en salvo en casos excepcionales, no va ser necesario lo que podríamos denominar la última oportunidad de mantener la legalidad urbanística materializada a través del requerimiento de legalización, cuando pura y llanamente, resulte desde el punto de vista jurídico la imposibilidad de legalizar una obra, pues en estos casos en los que de forma patente la obra tenga ya el carácter de ilegalizable, resulta ajustado a derecho a acudir directamente a la orden de demolición sin necesidad de previo requerimiento de legalización.

En el caso que nos ocupa, en el informe técnico del Arquitecto Municipal de fecha 20 de julio de 2016 consta que presuntamente la obra se considera como 'no legalizable', atendido que la profundidad edificable es de 14 metros y el cuerpo edificado es encuentra más allá de la profundidad máxima. Añade que el edificio ha agotado la edificabilidad máxima de la finca, por lo que no admite ampliaciones. En un primer momento, se considera que el cerramiento de la terraza consiste en 28,60 metros cuadrados aproximadamente, pero tras el decreto de 10 de febrero de 2017, se estima el cerramiento en 14,30 metros cuadrados aproximadamente.

El decreto impugnado considera asimismo que la construcción es un cuerpo edificado a todos los efectos, independientemente de las características físicas que se le atribuyen por parte de la recurrente. Argumenta que el hecho de que se le atribuya la característica de 'instalación desmontable', no quiere decir que no se configure como un volumen edificado, cerrado y apto para ser habitado o utilizado por personas y, por tanto, incrementa el volumen máximo edificable. Determina que tantos los materiales utilizados como la facilidad del montaje y desmontaje de los mismos no es motivo o argumento para dejar de considerar un cuerpo cerrado o semicerrado como volumen edificado.

Añade en relación a los excesos del 10 % de los parámetros imperativos, establecidos en el art. 213 c) de la Ley de Urbanismo , que la construcción excede en más de un 10 % el volumen máximo edificable.

En este sentido, estima el perito de parte que, realizado un reconocimiento de la terraza en la que se ha instalado la 'pérgola bioclimática' controvertida, su superficie es de 13,20 metros cuadrados y por sus características no puede ser considerada como un recinto habitable, ya que se compone de láminas orientables y no cumple las condiciones mínimas exigidas por el Código Técnico de Edificación, en cuanto a condiciones térmicas, protección del ruido y estanqueidad.

Por su parte, el perito judicial en su informe llega a la misma conclusión de que la construcción no puede considerarse como un recinto habitable, de acuerdo con el Código Técnico de Edificación. En cuanto al cálculo de aumento de volumen de la vivienda, estima que la pérgola aunque esté fija es desmontable y que el cuerpo no aumenta la volumetría del conjunto y en el cálculo de la superficie en cuestión esta es inferior al 10 %, concretamente del 5,47 %.

En consecuencia, tomando las consideraciones de los peritos expuestas, cabe estimar que la declaración de la obra como manifiestamente ilegalizable carece de fundamento, lo que determina la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto y la anulación de las resoluciones impugnadas.

SEXTO.- Costas.A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, 'las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen su no imposición', por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias particulares que justifiquen su no imposición procederá condenar a su pago a la parte demandada, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima de 400 euros por todos los conceptos, tal como así lo autoriza el apartado 3° del mismo precepto procesal citado (el artículo 139 de la Ley 29/1998 ), en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por la representación de CANOPACK TECHNOLOGIES, S.L., contra la resolución de 10 de febrero de 2017 desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 18 de octubre de 2016 del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, relativa al expediente núm. 25/16-DIS y los decretos de 10 de abril de 2017 y 5 de septiembre de 2015, dictadas en el marco del expediente de disciplina urbanística 25/16 y el expediente sancionador 39/2016. Se ANULAN dichos acto administrativos por ser disconformes al ordenamiento jurídico.

Con condena en costas procesales a la parte demandada hasta el límite máximo por todos los conceptos de 400 euros.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario, sin perjuicio de que sea susceptible de recurso de casación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.