Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 134/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4435/2017 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00134/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4435/2017

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 12 de marzo de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4435 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Cesareo representado por la Procuradora Dña. María Teresa Pita Urgoiti y defendido por la Letrada Dña. María José Gómez Alonso, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense nº 131/2017, de 10 de julio de 2017, en el procedimiento ordinario 367/2015, sobre denegación de licencia de obra.

Es parte apelada EL CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. Jorge Bejarano Pérez y defendido por la Letrada Dña. Ainare Tamargo Suárez.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó la sentencia nº 131/2017, de 10 de julio de 2017, en el procedimiento ordinario 367/2015, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesareo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2013, por el que se denegaba la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de cinco viviendas unifamiliares sitas en la CALLE000 número NUM000. Sin imposición de costas.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Cesareo interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque el pronunciamiento contenido en el fallo y en su lugar se acuerde estimar íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes. La representación procesal del CONCELLO DE OURENSE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 21 de marzo de 2019 para votación y fallo.

QUINTO.-La sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2019 acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense nº 131/2017, de 10 de julio de 2017, en el procedimiento ordinario 367/2015, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

SEXTO.-La representación procesal de D. Cesareo preparó recurso de casación contra la sentencia, por auto de 15 de noviembre de 2009 se tuvo por preparado, y se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, el cual admitió el recurso.

SÉPTIMO.-Tras la interposición del recurso de casación, registrado con el número 7929/2019, el Tribunal Supremo dictó la sentencia nº 1717/2020, en fecha 14 de diciembre de 2020, por la que se acuerda:

'Primero.Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que precisó el auto de admisión el reflejado en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia.

Segundo.Haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Eulogio contra la sentencia de 22 de marzo de 2019, dictada en el recurso de apelación núm. 4435/2017, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia que, en consecuencia, se casa y anula, con devolución de los autos a dicha Sala para que dicte nueva sentencia que se acomode a cuanto en ésta hemos declarado.

Tercero.Sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación.'

OCTAVO.-Recibidos los autos en esta Sala, la representación procesal de D. Cesareo presentó escrito de ampliación de hechos nuevos o de nueva noticia, dándose traslado a la parte contraria, y remitiendo a la sentencia la valoración de su contenido.

Al objeto de dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo, se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2021.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y las alegaciones de la parte apelante.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 131/2017, de 10 de julio de 2017, en el procedimiento ordinario 367/2015, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesareo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2013, por el que se denegaba la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de cinco viviendas unifamiliares sitas en la CALLE000 número NUM000.

La parte apelante impugna la sentencia alegando que obtuvo la licencia por silencio positivo conforme al Plan Xeral de Ordenación Municipal de 2003 que posteriormente fue anulado. En concreto, alega que el 28 de junio de 2008 presentó proyecto básico solicitando licencia de obra y ese proyecto lo considera correcto y completo en fecha 29 de junio de 2009. Posteriormente presentó proyecto de ejecución, que era correcto y completo en fecha 21 de septiembre de 2010.

Transcurridos más de tres meses sin ningún requerimiento del Ayuntamiento, en fecha 17-3-2011 comunicó que había adquirido licencia de obra para el proyecto de ejecución.

El Plan Xeral de Ordenación Municipal de Ourense (en adelante, PXOM) se anuló por Sentencia del Tribunal Supremo de 2011, siendo publicada esa anulación en el DOG de 28 de julio de 2011. El recurrente considera obtenida la licencia por silencio positivo con anterioridad a esa anulación, en concreto el 29 de septiembre de 2009 para el proyecto básico y el 21 de diciembre de 2010 para el proyecto de ejecución. Ese acto finalizador del procedimiento no puede ser desconocido por la Administración. Y en cuanto a la anulación del PXOM de 2003, invoca el artículo 73 de la LJCA 29/1998 y la subsistencia de los actos firmes que lo han aplicado antes de que la anulación alcanzase efectos generales, considerando que el acto de concesión de la licencia obtenido por silencio es un acto firme, anterior a que la sentencia anulatoria alcanzase sus efectos generales, y por ello subsiste.

También alega el error en la apreciación de los hechos, por no ser cierto que se le hubieran practicado al actor requerimientos para completar la documentación y error en la aplicación del derecho en aspectos procesales: por acordar dos diligencias finales tras declararse concluso el pleito, por falta de traslado del escrito de conclusiones de la contraria y por la aplicación retroactiva del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, posteriormente derogado por ley 8/2013, y el artículo 11.4 del TRLS aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, vulnerando el artículo 2 del Código Civil y 9.3 de la Constitución.

Finaliza argumentando la existencia de un error en la valoración de la prueba, en relación a la conformidad del silencio administrativo positivo por ser el proyecto básico y de ejecución conformes al PXOM de 2003.

SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Concello apelado pone de manifiesto que el objeto del recurso contencioso-administrativo era únicamente la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense de 2 de mayo de 2012, denegatorio de la licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de 5 viviendas en la CALLE000, por no ajustarse al PGOU de 1986.

No se puede considerar obtenida por silencio la licencia, toda vez que vulnera la normativa aplicable, y así consta en los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente, a la vista de los cuales concluye que el proyecto no cumple ni con el plan de 2003 ni con el plan de 1986. En cuanto a la prueba pericial judicial, el perito fue claro al afirmar que el proyecto no cumplía la normativa urbanística al exceder en número de plantas, altura y volumen máximo.

TERCERO: Sobre la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo.

Para la resolución de la controversia se debe partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 1717/2020, en fecha 14 de diciembre de 2020, revocatoria de la sentencia de esta Sala en este procedimiento, por la que se fija como doctrina de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

1ª.-El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado por la Administración competente resolución expresa sobre la solicitud de una licencia de obra amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado poco después por sentencia judicial firme, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento posteriormente anulado.

2ª.-La declaración de nulidad de un plan general de ordenación municipal no comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación que sean anteriores a que la anulación de dicha norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza, también en los casos en los que estos actos se hayan producido por silencio positivo.

Ello se traduce en el presente caso en que:

'... para poder concluir si la licencia de obra pretendida se había adquirido por silencio positivo antes de la anulación en 2011 del planeamiento conforme al cual había sido solicitada, PGOM de 2003, como postulaba el actor en la instancia -y mantiene en casación-, era necesario examinar, en primer término, si antes de que se produjera aquella anulación, o más precisamente, si antes de que dicha anulación alcanzara efectos generales ( art. 72 LJCA ), había transcurrido el plazo máximo para resolver; y constatado este extremo, y en segundo lugar, si los proyectos presentados para la obtención de la licencia eran o no conformes con el planeamiento entonces vigente ya que todavía no se habría producido su anulación. Y sólo después, en un tercer paso, constatado o descartado que la licencia se hubiera adquirido por silencio positivo, deberían analizarse los efectos que sobre la conclusión alcanzada a resultas de los dos pasos anteriores, tendría la anulación posterior del PGOM de 2003, por la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2011 , efectos que, como norma jurídica que es ( SSTS de 16 de abril de 2012, rec. 5665/2008, FJ 2 ; o de 11 de abril de 2011, rec, 2088/2007 , FJ 5, entre otras muchas), son los previstos en el art. 73 LJCA '.

En concreto, y por lo que al presente caso concierne, y siguiendo lo resuelto por el Tribunal Supremo, corresponde realizar ' el análisis de extremos eminentemente fácticos y de valoración probatoria (v.gr.: la fecha en la que debe entenderse presentada la documentación completa por el solicitante de la licencia, como día inicial del plazo para resolver, o el ajuste de la licencia a las determinaciones del planeamiento posteriormente anulado, etc.) sobre las que existe discrepancia entre las partes, habiéndose producido en la instancia un abundante material probatorio cuya apreciación y valoración sólo corresponden al juzgador de instancia, pues exceden del ámbito propio del recurso de casación...'.

CUARTO.- Sobre el planeamiento aplicable en función de la fecha de presentación de la solicitud.

El apelante alega que el 28 de junio de 2006 presentó proyecto básico solicitando licencia de obra, e hizo lo propio con el proyecto de ejecución en fecha 18 de enero de 2010. El proyecto básico era correcto y completo en fecha 29 de junio de 2009, y el de ejecución en fecha 21 de septiembre de 2010. Estas afirmaciones están avaladas por el informe pericial confeccionado por la arquitecta Sra. Elisenda, aportado con la demanda.

Por ello considera que adquirió la licencia por silencio positivo para el proyecto básico el 29-9-2009 y para el proyecto de ejecución en fecha 21 de diciembre de 2010.

Al haberse acordado la acumulación de los expedientes de licencia para proyecto básico y de ejecución, debemos tener en cuenta la última de esas fechas. Y aún en ese escenario la documentación completa estaba presentada antes de que la anulación del PXOM de 2003 alcanzase efectos generales, al publicarse en el DOG la sentencia anulatoria del mismo en fecha 28 de julio de 2011. No se acredita por el Concello de Ourense que la documentación fuese incompleta a fecha 21 de septiembre de 2010.

De hecho, en el informe jurídico de 26 de abril de 2012 en el que se desgranan los diferentes hitos del procedimiento, se indica que tras solicitarse el 30/09/2009 la concesión de la licencia por silencio positivo el arquitecto municipal, en fecha 9/10/2009 informó desfavorablemente el proyecto básico, y el 12/05/2010 se emitió informe jurídico desfavorable basándose en que las construcciones no se ajustan a la legalidad, no en la falta de aportación de algún documento que impidiese considerar completa la documentación presentada.

Y respecto a la licencia para el proyecto de ejecución en el referido informe jurídico se señala que en fecha 1/7/2010 se informó desfavorablemente por el arquitecto municipal, por no ajustarse a la legalidad vigente el proyecto básico y de ejecución presentado, y tras presentarse el 21/9/2010 anexo del proyecto, se solicitó la expedición de licencia por silencio positivo en fecha 17/3/2011, siendo ese mismo día el Concello notificado de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de pleno derecho del PXOM de 2003.

Cuestión distinta es la corrección de la documentación y el ajuste del proyecto al planeamiento, pero desde el momento en que está presentada la documentación preceptiva comienza a correr el plazo de los tres meses para la resolución, y en este caso consta emisión de informe desfavorable sobre el proyecto básico en fecha 9 octubre de 2009, sin que se haya concretado la existencia de requerimientos de subsanación en relación a la ausencia de algún documento preceptivo para pronunciarse sobre el mismo, al menos con carácter previo a la anulación del plan general de 2003.

Otra cosa es que el proyecto de ejecución se presentase con posterioridad. Una vez presentado este, debemos tener en cuenta que el perito judicial manifestó que la documentación es completa a fecha 21 de septiembre de 2010, fecha en la que se presentó el anexo visado del proyecto (se expresa en el informe de la perito Sra. Elisenda que dicha documentación se había presentado anteriormente sin visar).

Esta conclusión no se altera por el hecho de que conste en el expediente la aportación de documentación en el año 2012, requerida tras plantearse la aplicación al expediente del Plan General de Ordenación Municipal de 1986, una vez que se había notificado la sentencia anulatoria del Plan de 2003. Pero lo cierto es que entre el 21 de septiembre de 2010 y la fecha en que la anulación del PGOM de 2003 alcanzó efectos generales el 28 de julio de 2011, no existía ningún requerimiento de aportación de documentación preceptiva, que no constase aportada, y que estuviese pendiente de cumplimentación.

Por otra parte, aunque el arquitecto municipal informó en fecha 22/11/2011 que precisa el plano de planta con las alineaciones oficiales y la sección longitudinal del vial al que dan frente las parcelas para comprobar el cumplimiento de los parámetros urbanísticos, en el informe pericial de la Sra. Elisenda se expresa que ya tiene esa información desde 2004, y se le ha señalado el expediente NUM001, en el que se encuentran las alegaciones del Sr. Cesareo de 7/6/2010. Y con posterioridad en fecha 23/11/2011 el ingeniero municipal solicitó aclaración sobre el planeamiento a aplicar, extremo sobre el que versan actos posteriores, como la providencia de la Concelleira de Urbanismo, de 5/12/2011, o el informe del jefe del servicio de licencias, de fecha 23/05/2012.

No es hasta el 6/2/2012 cuando el arquitecto municipal informa que recibido el plano de planta con las alineaciones oficiales y la sección longitudinal del vial al que dan frente las parcelas a escala 1/250, considera preciso que el solicitante aporte documentación en esa escala toda vez que aprecia que es imprescindible para poder comprobar si se cumplen los parámetros urbanísticos de aplicación. Sin embargo, en el informe de la perito Sra. Elisenda se expresa que se trata de planos a su disposición desde 2003 a escala 1/2000, más detallada, y no es hasta el año 2012 cuando los necesita a escala distinta y menos detallada, a pesar de lo cual se aportó tras ser requerida, a la escala 1/250, el 20/08/2012 -sin visar- y posteriormente el 12/09/2012 -ya visada-.

Para corroborar que esa documentación solicitada en el año 2012 ya obraba en las dependencias municipales y que el cambio de escala solicitada no permite considerar que la documentación fuese incompleta en el año 2010, resulta relevante tanto el informe pericial judicial como el de la Sra. Elisenda, en el que se indica que los planos presentados en el Ayuntamiento por los propietarios de la CALLE000, NUM002 se encuentran a escala 1:200, y no se entiende por qué motivo para los vecinos era válida esa escala y en el caso del Sr. Cesareo -que también aportó los planos en esa escala 1:200, puesto que en esa escala se le entregaron desde el Concello las condiciones de edificación- se exigió posteriormente la aportación en escala 1:250, teniendo los planos aportados originalmente una mayor grado de definición.

Resulta al respecto definitivamente clarificador el informe pericial judicial que detalla las razones por las cuales se puede concluir que la documentación es completa y clara, susceptible de ser informada, desde el 21-9-2010, tras la entrega de la documentación del anejo de proyecto.

Por tanto, debemos concluir que antes de que la anulación del PXOM alcanzase efectos generales se había presentado la documentación completa y además había transcurrido el plazo máximo para resolver, por lo que, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, procede analizar si los proyectos presentados para la obtención de la licencia eran o no conformes con el planeamiento entonces vigente, esto es, el del año 2003.

QUINTO.- Sobre el ajuste del proyecto al PXOM de 2003.

Siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, procede aplicar el Plan Xeral de Ordenación Municipal (PXOM) de 2003 para valorar la conformidad a derecho del proyecto -y por ende, para determinar si se obtuvo la licencia por silencio positivo-, ya que los efectos generales de la anulación de dicho planeamiento se produjeron con posterioridad al vencimiento del plazo de resolución.

La valoración conjunta de la prueba pone de manifiesto varios incumplimientos de la normativa de planeamiento aplicable para enjuiciar la conformidad a derecho del proyecto presentado, referido al número de plantas, altura y volumen, así como en relación a las obras de urbanización necesarias para alcanzar la condición de solar.

La apelante manifiesta al respecto que de los incumplimientos reseñados en los informes del técnico municipal D. Porfirio, el referido al número de plantas, altura y volumen, es el único que también aprecia el perito judicial Sr. Rafael, calificando su conclusión de errónea, por los siguientes motivos:

-aplica una versión derogada del art. 318 del PXOM para comprobar la altura máxima permitida, al entender erróneamente que esta es de 6,5 m (más uno de gálibo) como recogía el texto inicial del PXOM de 2003, obviando que este artículo se modificó en 2006 y la altura máxima cambió de 6,5 m a 7 m (más 1 m de gálibo), altura con la que cumple el proyecto según el apelante;

-aplica erróneamente la normativa para el cálculo de rasantes, al aplicarle a estas el art. 318 PXOM, por considerar erróneamente que es norma especial que prevalece frente a la norma general del art. 69 PXOM sobre cálculo de rasantes;

-no aplica el art. 87 PXOM que es la norma específica para determinar el sólido capaz y calcular la altura cuando hay pendiente, y es de imperativa aplicación.

El apelante además se remite al informe pericial de Dña. Elisenda y la testifical-pericial del arquitecto redactor de los proyectos D. Teodosio, de los que resulta que el proyecto básico era correcto y completo en fecha 29 de junio de 2009 y el de ejecución era completo y correcto en fecha 21 de septiembre de 2010.

El análisis de la pericial judicial pone de manifiesto en primer lugar, que aunque la parcela puede adquirir la condición de solar sin necesidad de un proyecto de urbanización, bastando la realización de obras accesorias y simultáneas para completarla, que suelen ser una condición en la concesión de la licencia para la ejecución simultánea con la obra -conforme al art. 19 de la LOUGA 9/2002-, se indica en la página 16 del informe que la urbanización del vial en el frente de la parcela, aunque figura en la documentación aportada, es incompleta (faltan cotas, recorrido accesible, pasos de carruaje...) y está mal resuelta. Aunque considera que el plano aportado es suficiente para informar, concluye que debe ser corregido.

Por otra parte, el arquitecto municipal Sr. Porfirio aludió a la necesidad, verificada por el servicio de ingeniería, de realizar un muro de contención, visto el desnivel de la parcela, esto es, una obra de urbanización sujeta a proyecto y licencia que no consta que viniese incorporada al proyecto. No se pone en discusión la existencia de servicios urbanísticos en el vial al que da frente la parcela, ni la concesión de licencias a otras edificaciones en la parte de arriba del mismo, pero lo cierto es que las características físicas de la parcela hacían necesaria una previsión específica al respecto, lo cual no se descartó por el arquitecto redactor del proyecto, pero manifestó que se podría solventar en el proyecto de ejecución, y que él entendía que no afectaba a la obtención de licencia por silencio positivo para el proyecto básico.

En cuanto al incumplimiento de mayor trascendencia apreciado por el perito judicial, referido a la altura, volumen y número de plantas, aunque se aplique a los terrenos la Modificación nº 1 del PXOM de 2003, ello no permite considerar errónea la conclusión del perito judicial, en cuanto que es coincidente con la del arquitecto municipal, y este último sí tuvo en cuenta la referida Modificación, aclarando en su declaración que comprobó este extremo y 'la línea de gálibo de la que se pueden pasar está 50 cm más alta de la que nosotros obtenemos, supone un volumen y número de plantas que excede'. Además, no se evidencia el error de la pericial judicial al aplicar el esquema de rasantes del art. 318 del PGOM de 2013, que es el aplicable a la Ordenanza SU-300, correspondiente a los terrenos, según se desprende de la documentación incorporada al informe pericial de la Sra. Elisenda, acompañado a la demanda, y del expediente NUM001, relativo a la fijación de condiciones de edificación, alineaciones y rasantes.

En una valoración conjunta de la prueba hay que concluir que no hay evidencia de que con la aplicación de la Modificación nº 1 del PXOM el proyecto cumpla la altura, volumen y número de plantas, incumplimiento en el que se reitera el Concello de Ourense, y que viene avalado por los informes del arquitecto municipal Sr. Porfirio y por el informe del perito judicial, sin que la mera discrepancia de la apelante con las conclusiones de este último, en función de los argumentos ofrecidos, permita considerar errónea la conclusión final alcanzada en relación con el incumplimiento de los requisitos establecidos por el PXOM de 2003.

Frente a ello no puede prevalecer la mera opinión expresada en su declaración por la perito Sra. Elisenda propuesta por el demandante, ya que de su informe no se desprende un análisis específico y suficiente de esta cuestión que permita considerar erróneas las conclusiones coincidentes en este punto del arquitecto municipal y del perito judicial, y en cuanto al arquitecto Sr. Teodosio, siendo el autor del proyecto, es obvio su interés en defender la corrección de su trabajo.

Del informe de la Sra. Elisenda se desprende la existencia de una argumentación de tipo técnico relativa a la consideración de la parcela como solar -extremo avalado por la pericial judicial- y al análisis de la tramitación del expediente, plasmando su conclusión sobre el carácter correcto y completo de la documentación aportada, al objeto de concluir dicha perito que se puede considerar obtenida la licencia por silencio, así como sobre el ajuste del aprovechamiento a lo exigido. Pero frente a ese análisis en relación con esos aspectos, tanto el arquitecto municipal como el perito judicial consideran que hay un exceso no solo en la altura, sino en el número de plantas (por aplicación del art. 95 de las NN.UU del PXOM) y volumen máximo, y no cabe aceptar que sea errónea la aplicación del esquema sobre rasantes aplicado por el perito judicial, cuando ya el arquitecto municipal en su informe de 9 de octubre de 2009 aludía al gráfico del art. 318 del PXOM, y consideraba incumplidas las cuestiones reguladas en el art. 69 de las NNUU, en relación con este precepto, y manifestaba que teniendo en cuenta que los edificios proyectados sobresalen del terreno natural una magnitud considerable que supera lo permitido, se puede asegurar que se excede con mucho el aprovechamiento susceptible de apropiación.

Ni la pericial de la Sra. Elisenda ni el testimonio del arquitecto autor del proyecto aportan razones suficientes y concluyentes que permitan tachar de errónea la valoración realizada por el arquitecto municipal y ulteriormente y de forma coincidente por el perito judicial, razón por la cual no se puede concluir que la licencia solicitada para proyecto básico y de ejecución se haya obtenido por silencio administrativo positivo, ya que ese silencio positivo requeriría la conformidad con el PXOM de 2003, entonces vigente, de conformidad con el artículo 195.1 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, con arreglo al cual en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico.

Finalmente hay que puntualizar que aunque la parte apelante considere nulas las pruebas acordadas por el juzgador de instancia como diligencia final, en realidad el acuerdo de su práctica obedece a una facultad del juzgador de instancia, justificada en función de la necesidad de esclarecer ciertas cuestiones controvertidas sobre las que la prueba practicada hasta ese momento no había permitido llegar a conclusiones ciertas y seguras, y no se aprecia que se haya causado indefensión, habiendo podido las partes valorar el alcance de tales pruebas. Además, la pericial judicial ha resultado en parte favorable a los alegatos de la recurrente, en cuanto a la fijación del momento en que se puede considerar completa la documentación para empezar a computar el plazo de tramitación del expediente y en cuanto a la condición de solar de los terrenos sin necesidad de proyecto de urbanización, y si se acoge a esas conclusiones favorables no puede pretender que se deje de valorar la parte del informe que ratifica el incumplimiento apreciado por el arquitecto municipal.

Sobre la imparcialidad del perito judicial no cabe duda, y en relación con el técnico municipal, lo que se aprecia no es falta de imparcialidad, sino una posición beligerante por parte de la apelante, al resultarle desfavorable el contenido de sus informes, realizados según su leal saber y entender, en función de la documentación del proyecto presentado. A este respecto, ha sido la propia parte aquí apelante la que generó cierta confusión, por no aportar la documentación completa en un momento inicial, por considerar que tenía que ser valorada la obrante en otros expedientes, cuando en realidad fue necesaria la aportación de un anejo del proyecto entregado en fecha 21/09/2010, y solo desde esa fecha se puede considerar aportada la documentación completa necesaria para informar sobre la solicitud de licencia, documentación que debe ser aportada por el interesado, sin que competa al técnico municipal una labor de investigación en el archivo municipal para completar la documentación con otros planos no aportados que pudieran existir, por hipótesis, en la tramitación de otros procedimientos instados por el mismo interesado, que parece ser el planteamiento de la recurrente. Por ello, en una valoración conjunta de la prueba, no se puede decir que existan motivos sólidos para dudar de la veracidad y de la imparcialidad de los informes del arquitecto municipal, cuestionada por el apelante.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, con las matizaciones expuestas en esta sentencia en relación con el planeamiento aplicable, en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas procesales se impondrán al recurrente, si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se aprecian razones que justifican la no imposición de las costas procesales, habida cuenta de la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesareo, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense nº 131/2017, de 10 de julio de 2017, en el procedimiento ordinario 367/2015, CONFIRMANDO la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2º.Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.