Sentencia Administrativo Nº 1340/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 825/2008 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000825/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0009792

Recurso de Apelación 825/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

En la Ciudad de Valencia, dieciséis de diciembre dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. MARIANO FERRANDO MARZAL.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Rafael Manzana Laguarda.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM:1370-10

En el recurso de apelación núm. 825/2008, interpuesto por la CONSELLERIA DE SANIDAD, representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana contra "la Sentencia 171/2008 de fecha 14 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº UNO de Valencia, en el Procedimiento Abreviado nº 150/20076 , en cuyo fallo se acuerda: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Inés , contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Agencia Valencia de Salud de fecha 14 de noviembre de 2006, por la que se desestima la solicitud de asignación del complemento específico formulada por la actora, resolución que es anulada por no ser ajustada a derecho."

No habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada doña Inés , se designó como Magistrado Ponente (Plan de Refuerzo) al Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia , y cuyo fallo, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Inés, contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Agencia Valencia de Salud de fecha 14 de noviembre de 2006, por la que se desestima la solicitud de asignación del complemento específico formulada por la actora, Resolución que es anulada por no ser ajustada a derecho. La Juzgadora estimó el recurso sobre la base de la aplicación del instituto del silencio administrativo, considerando que el efecto del mismo en este supuesto era positivo.

SEGUNDO.- Por la GENERALITAT se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia , y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos , expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 15 de diciembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, ahora apelada, médico de EAP, en el Centro de Salud de Cullera, obtuvo su nombramiento de personal estatutario fijo tras haber superado el proceso de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas en Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, siguiendo con el complemento específico C. Se discute en el presente recurso jurisdiccional, si le asiste o no el Derecho a optar por seguir manteniendo el complemento específico B que venía percibiendo cuando ocupaba plaza eventual como médico general de zona, o debe ser retribuida con arreglo al C que le ha sido asignado.

La Sentencia de instancia considera que, ante la falta de respuesta expresa a su petición por parte de la Conselleria de Sanidad , la actora ha obtenido, mediante silencio Administrativo positivo, su derecho al especifico B, y frente a dicha Sentencia se alza la Generalitat.

Así mismo rechaza la Juzgadora, la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad planteada por la Administración, toda vez que no existe certeza sobre la persona y fecha en que recibió la notificación, y aún a pesar del esfuerzo loable que hace la Administración en esta segunda instancia, no cabe argüir que la certeza de la fecha en diciembre de 2006 , por cuanto la remisión que hace la Consellería al documento folio 8 del expediente, que refiere a escrito del Jefe de Sección fechado el 17 de enero de 2007 por el que se remiten las copias de los recibís de las notificaciones de las distintas resoluciones entre las que se encuentra la de la actora , no determina sino que en enero de 2007 el funcionario (Jefe de Servicio) remite una serie de documentos, pero el que remite con firma ilegible y que refiere a la actora sigue sin ser bastante para acreditar su recepción en el 11 de diciembre de 2006, pues esta fecha es negada por ésta, por lo que habremos de estar a la fecha 14 de diciembre de 2006 , en la que doña Inés admite su recepción e interpone su recurso contencioso Administrativo, pues esta fecha revela como cierta la recepción de la Resolución contra la que se alza la recurrente. Y ello a resultas de la falta de cumplimentación debida por la propia Administración del acuse de recibo de la notificación en los términos previstos en el art. 59 de la Ley 30/1992, lo cual no puede hacer de peor condición al administrado, que no tiene porque soportar las deficiente actuación procesal de la Administración.

SEGUNDO.- El art. 43.2 de la Ley 30/1992 establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario"; la correcta interpretación del alcance de este precepto viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004 ) , que afirma:

"La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver , debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio Administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición , cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos Superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae Resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera , sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del estado.

Esta Resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la administración General del Estado, indicando , entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio .

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos , lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que , cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos , así como de los efectos que produzca el silencio Administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Pero es que además, existe norma de rango legal expresa que atribuye efectos desestimatorios al silencio en este tipo de pretensiones de índole retributiva; así, la Ley 9/2001 , de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone en su Anexo, que el efecto del silencio con relación a aquellas "Solicitudes de reconocimiento o revisión de Derechos relacionados con la carrera administrativa y retribuciones del personal al servicio de la Administración", será desestimatorio por transcurso de 3 meses. Esta previsión viene referida a la LFPV, de aplicación al personal estatutario tanto por la expresa remisión de supletoriedad que en su art. 1.2 se hace al personal sanitario, como por la equiparación del personal estatutario con el sujeto al régimen funcionarial (art.2 ) , que realiza el Estatuto Marco (Ley 55/2003 ).

En todo caso, este Tribunal ha venido entendiendo (Sentencia de fecha 24/julio/2008, recaída en el rollo de apelación num. 642/07, o de 10/diciembre/2008, en apelacion num. 513/08 ) que el silencio positivo no opera ante pretensiones como la que aquí abordamos, "... desde la perspectiva del Derecho material, el que trae causa del reiterado criterio jurisprudencial que impide que pueda adquirirse por silencio aquello que por ley no puede concederse (por todas, ST.S.J. Madrid, num. 1719/05 , de 7 /diciembre ); así, respecto del fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que respecto a la cuestión que se dilucida en la presente apelación, relativa a la concesión del Complemento Especifico B, como se entendió por este Tribunal, en Sentencia num.1122/07, recaída en el rollo de apelación num.295/06, dictada por el Pleno de esta sección segunda :

"Segundo.- El artículo 55 de la Ley 11/2000 , de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone lo siguiente:

"1. El personal médico podrá optar por los complementos específicos previstos en los diferentes grupos retributivos incluidos en el Anexo de esta ley para cada categoría profesional, especialidad o actividad. Una vez asignado el complemento específico C, no se podrá optar a la percepción del complemento específico B .

2. El personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados conservará el complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia , sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento.

3. Al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas se le asignará el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional , especialidad o actividad.

4. El personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo , tendrá asignado el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad.

5. Los facultativos de cupo y zona y los funcionarios sanitarios locales que se integren en los Equipos de Atención Primaria podrán optar por el complemento específico con el que deseen integrarse, conforme en todo caso con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo."

Resulta evidente que la citada norma no se dicta en desarrollo de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, pues se trata aquélla de una norma anterior a ésta. Pero ello no significa que no esté plenamente vigente, precisamente en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria sexta de esta Ley .

Por lo que procede admitir el recurso , y entender que el silencio opera en sentido negativo, y no en positivo como sostiene la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede ahora, conocer del fondo del asunto, y a este respecto, el artículo 55 de la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana , dispone lo siguiente:

"1. El personal médico podrá optar por los complementos específicos previstos en los diferentes grupos retributivos incluidos en el Anexo de esta ley para cada categoría profesional, especialidad o actividad. Una vez asignado el complemento específico C , no se podrá optar a la percepción del complemento específico B.

2. El personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados conservará el complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia, sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento.

3. Al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas se le asignará el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad.

4. El personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad , cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo, tendrá asignado el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad.

5. Los facultativos de cupo y zona y los funcionarios sanitarios locales que se integren en los Equipos de Atención Primaria podrán optar por el complemento específico con el que deseen integrarse, conforme en todo caso con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo."

Pues bien llegado a este punto y como ya señaló con acierto la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 7 de julio de 2009, nº 989/2009 , puede afirmarse que la doctrina correcta es la de denegar al actor el Derecho a percibir el complemento específico B desde 27 de mayo de 2005. "El canon hermenéutico de la literalidad de las normas a que remite el artículo 3 del Código civil, autoriza esta conclusión; bastaría para ello con la regla que incorpora el artículo 55.4 de la Ley de la Generalidad Valenciana 11/2000 , para zanjar la controversia , en cuando dispone que el personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, tendrá asignado el complemento específico C, y esta es justamente la situación del recurrente, que carece de plaza en propiedad" en el período comprendido entre el 27 de mayo de 1999 y el 1 de junio de 2006.

Pese al criterio de la Juzgadora de instancia, lo cierto es que resulta plenamente aplicable en criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 20/Junio/2006, dictada en unificación de doctrina , pues es indudable que el puesto del recurrente no lo ocupa en propiedad, sino mediante nombramiento provisional e interino, y es precisamente el Derecho a percibir el complemento B durante el tiempo que desempeña ese puesto lo que se discute en esta litis, al igual que sucedía en la mentada Sentencia del Tribunal Supremo, resolviendo el citado Tribunal mediante una aplicación estricta de la literalidad del precepto (art. 55.4 ) , que excluye la percepción del complemento B, y reconoce la del C, en tanto el facultativo ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo.

CUARTO.- Por lo que refiere a la percepción del complemento específico B desde la toma de posesión de la plaza en propiedad, es de aplicación la situación anterior, al considerar que no existe una discontinuidad en el servicio , pues se trata de una consolidación en su empleo, y por ello no hay motivo para la modificación del complemento específico, el cual debe de mantenerse aún cuando pase de una situación de interino a desempeñar su plaza en propiedad, debiéndose entender referido el artículo 55.3 al personal médico que se incorpore desde fuera del sistema, no al personal que consolida su empleo, pues ello además supone castigar con una disminución de la retribución a quienes superan el citado proceso.

La reciente Sentencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2010, número 116/2010, siendo ponente la Ilma., Sra. Mª Jesús Oliveros Rosselló , ha dado Resolución a la cuestión debatida en la presente litis. Según se razona en la meritada sentencia (F.D. 4º); "La exposición de motivos de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre , por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud, señala en efecto que, por las circunstancias que en la misma se señalan, se ha generado un grave problema de estabilidad en el empleo de su personal estatutario, con elevados porcentajes de las diferentes categorías de personal que mantienen una vinculación temporal de prestación de servicios, y que el objeto de la Ley es poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud y del INSALUD, a cuyo fin se establece el proceso que regula de consolidación de empleo, por una sola vez y con carácter excepcional.

Pero el carácter excepcional del proceso no excluye que se trate de un proceso para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, como se señala en la citada exposición de motivos y expresamente se recoge en el artículo 4.1 de la Ley .

Consecuentemente , el médico que supera el proceso de consolidación y obtiene la correspondiente plaza, sin duda entra en ámbito del supuesto recogido en el artículo 55.3 de la Ley valenciana 11/2000, personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas, y en tal supuesto la citado norma establece que se le asignará el complemento específico C.

Pero es que además la norma no sólo es aplicable a los médicos, digamos, de nuevo ingreso, sino a todos los que se incorpore a un puesto de trabajo mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas, en contraposición a lo que establece el artículo 55.2 , que prevé la conservación del complemento específico que tuviera asignado en su plaza de procedencia, sin perjuicio de las posibilidades de opción previstas en las disposiciones que regulan este procedimiento , al personal médico que se incorpore a un puesto de trabajo mediante un concurso de traslados.

Y ni el hecho de que los interinos que tenían asignado el complemento específico B lo sigan percibiendo mientras no cambie su situación, como sucedió con el recurrente hasta superar el proceso de consolidación, ni que tal complemento se conserve a quienes obtienen nuevo puesto de trabajo mediante concurso de traslados, es contrario al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución , pues no se da una identidad de presupuesto fáctico respecto de la situación de la recurrente.

Es cierto que el cambio de situación de interino a fijo le puede haber producido un cierto perjuicio económico, y que dada su especialidad, oncología pediátrica, no puede ejercer su especialidad en cualquier hospital o centro privado. Pero también hay que considera que la situación del personal fijo es mejor que la del personal interino, y desde luego era voluntaria la participación en el proceso de consolidación de empleo , cuya finalidad era precisamente la sustitución de empleo temporal por fijo."

Consecuentemente hay que concluir la estimación del recurso de apelación y revocación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración de la Generalidad Valenciana contra la Sentencia número 171/2008 de fecha 14 de abril de 2007, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo Nº UNO de Valencia, en el Procedimiento Abreviado nº 150/2007 ;

2) Revocar dicha Sentencia;

3) Desestimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Inés contra la resolución de la Dirección General de Recurso Humanos de la Agencia Valenciana de Salud de fecha 14 de noviembre de 2006, que supuso la desestimación de su solicitud de abono de complemento específico B; y

4) No efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso de casación ordinario por razón de la cuantía en los términos previstos en el artículo 86.2 de la L.J.C.A. .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.