Sentencia Administrativo Nº 1341/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 186/2000 de 20 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 1341 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a veinte de Septiembre dos mil seis

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 186/2000, interpuesto por D. Lucio Y DÑA. Araceli , representados por el Procuradora Sra. Giner Martí, Mª Victoria, contra La Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA representado por la Procuradora Dña. Aurelia Berbel Cascales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Giner Martí, Mª Victoria, en la representación expresada de D. Lucio Y DÑA. Araceli , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la denegación del Recurso de Alzada interpuesto con fecha 23/07/1999 contra la resolución del Sr. Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga de 22/06/1999, por la que se desestimó la solicitud de incoación de expediente de expropiación CJS7T-Jorge, relativo al inmueble sito en C/ San Jorge y C/ Duque de Rivas, registrándose el recurso con el número 186/2000 de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra la cuestión litigiosa en determinar si la resolución impugnada, dictad el 22 de Junio de 1999 por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga en cuanto que desestimó la pretensión de que fuese incoado el correspondiente expediente de expropiación sobre la franja de terreno de 287-57 m2 sita en las calles Duque de Rivas y San Jorge de Málaga, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no es y ello porque constando que el edificio que en su día se construyó sobre solar cuya medida total de superficie es de 283,57 m2 y ello por resultar acreditado en expediente de dominio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en el año 1993, ocupó un total de 188,86 m2, quedando el resto a la espera de una expropiación como consecuencia de la alineación y teniendo en cuenta que la franja no edificada, cuya superficie es de 94,71 m2, se encuentra afectada según el P.G.O.U de 1997 al sistema local viario, es por lo que se interesó la incoación del correspondiente expediente de expropiación, lo que así dejó interesado en el suplico de la demanda que a tal efecto concretó en que se estimase la cuestión prejudicial civil planteada sobre dicha franja de terreno y se acordase la incoación del correspondiente expediente de expropiación. A todo ello, se opuso la parte recurrida que, entendiendo ajustada a derecho la citada resolución interesó la desestimación del recurso. Pues bien, la pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida y ello porque, aún cuando en el suplico de la demanda se interesara el dictado de una sentencia por la que se declare "estimando la cuestión civil planteada que la franja de terreno delimitada por el patio delantero es propiedad de mis representados, así como que procede la incoación del expediente de expropiación bien para que se reconozca el aprovechamiento correspondiente en el registro de transferencias de aprovechamiento, bien para que se determine el justiprecio", de tal manera que el pedimento último no sería otro que acordar que se incoase el expediente de expropiación, una lectura de la demanda y un examen del suplico conducen a la solución anunciada pues en realidad lo que se está ejecutando al socaire del mismo, que no sería sino una cobertura formal de lo realmente interesado, que no es en realidad ningún acto administrativo, sino una acción declarativa de dominio y en concreto de la franja de terreno que según la pericial practicada es un sistema local viario de 90'00 m2, lo que la propia parte reconoce en la demanda al calificar la acción de prejudicial civil, no pudiendo conocerse por esta jurisdicción sobre la misma pues como ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 29-11-2005 en un supuesto similar al actual en el que desestimaba el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el T.S.J. de Madrid, lo realmente pretendido ha sido "la reivindicación de unos terrenos que considera de su propiedad, debiendo por ello confirmarse la misma, con el correspondiente rechazo de ambos motivos; obviamente, no es cierto que la Sala de instancia no haya respondido a la pretensión de la recurrente aunque la Sala de instancia se viera imposibilitada de responder en los términos exactos que ---en vía jurisdiccional--- pretende el recurrente. La Sala de instancia lo que hace es remitirse ---si lo que se pretende es una resolución definitiva de la cuestión suscitada--- a la jurisdicción civil, siendo, sin duda, consciente de que, de activarse las potestades municipales en pro del restablecimiento de la legalidad urbanística de la Urbanización, se suscitarían, a continuación, las de índole civil de los propietarios entre sí y la de estos con el Ayuntamiento.

En consecuencia, ha de aceptarse la interpretación realizada por la Sala de instancia remitiendo a la jurisdicción, para la solución definitiva del conflicto y llegando a tal solución desde la óptica antes explicada del 106 de la LRJC, respecto de cuya aplicación la recurrente no efectúa alegación de alguna en ninguno de los dos motivos esgrimidos, debiendo, en síntesis, primar el principio constitucional de seguridad jurídica" siendo de destacar que el pronunciamiento de dicho T.S.J. de Madrid y que el T. S. comparte establecía: - 1°. Que "hemos de reconocer la improcedencia de la pretensión del actor de restaurar la legalidad urbanística, en cuanto la jurisdicción no es la adecuada para resolver la verdadera acción perseguida: la reivindicación de unos terrenos que considera de su propiedad. En efecto el actor no pretende anular actos administrativos concretos, antes bien, estaría interesando una revisión de toda la legalidad urbanística existente, pero sobre la base de reivindicar la superficie de parcela que según el, se ha visto privado por la ejecución del Planeamiento.

Partiendo de la base de que el actor no interesa la anulación de acto administrativo alguno y de que carece esta Sala de jurisdicción para ventilar cuestiones al derecho de propiedad competencia de los Tribunales Civiles (Art. 9.2 de la LOPJ ) que este recurso constituye el verdadero thema decidendi, y no una mera cuestión prejudicial, hemos de indicar que la, pretensión de la actora ha de ventilarse en dicha jurisdicción civil. Restaurar al actor en la superficie de que se le pudo privar por el trazado del vial "B" así como, ampliar las zonas verdes que se consideran disminuidas por la ejecución del Plan Parcial, afectaría indiscutiblemente, al derecho de propiedad de los demás propietarios de la urbanización por lo que estaríamos invadiendo la competencia de los Tribunales Civiles sin el soporte de acto administrativo alguno, siendo así que el acto impugnado en este recurso, -la desestimación presunta de la petición formulada-, no ha venido acompañado de la petición de la anulación de los actos administrativos que se consideran contrarios a la legalidad urbanística que se pretende restaurar, partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa, que no podemos obviar, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita, siendo en vía civil donde deberá valorarse si tales zonas verdes son o no de dominio público, y en su caso, si ha existido una posible desafectación y adquisición por prescripción a favor de los propietarios que hayan extendido la superficie de sus parcelas sobre dichas zonas verdes núm. 2 y núm. E, sino que puso especial hincapié en la recuperación de la totalidad de su parcela. De lo dicho queda clara que todas estas cuestiones exceden del ámbito de una posible acción de observancia del Planeamiento y restauración de la legalidad urbanística," por lo cual y, según se dijo, procede desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada y que se ha seguido ante la Sala con el número de orden 186/2000 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-