Sentencia Administrativo Nº 1342/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1005/2011 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1005/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 1342/14

Valencia, cuatro de abril de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1005/11, interpuesto por D. Jon , representado por el Procurador Sr. García-Reyes Comino y dirigido por el Letrado Sr. Candela Álvarez, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de marzo de 2011, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y NUM001 interpuestas respectivamente contra el acuerdo de liquidación provisional por IRPF, ejercicio 2003, por importe de 54.018,82 euros, como consecuencia de la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo al considerar la existencia de una ganancia patrimonial no justificada por importe de 108.571,42 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción por importe de 52.528,93 euros por la comisión de la infracción tributaria muy grave prevista en el artículo 191 de la LGT consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido la deuda tributaria, utilizando medios fraudulentos.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 20 de febrero de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'dicte Sentencia en definitiva por la que estimando nuestra pretensión declare nula y no ajustada a Derecho la resolución recurrida, declarando improcedentes los actos administrativos en ella confirmados; todo ello con la imposición expresa de las costas causadas a cargo de la Administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario y confirmatoria de la legalidad de la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 24 de mayo de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 106.547,75 euros.

CUARTO - No habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, se presentaron por las partes sus escritos de conclusiones, y se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2010 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y NUM001 interpuestas respectivamente contra el acuerdo de liquidación provisional por IRPF, ejercicio 2003, por importe de 54.018,82 euros, como consecuencia de la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo al considerar la existencia de una ganancia patrimonial no justificada por importe de 108.571,42 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción por importe de 52.528,93 euros por la comisión de la infracción tributaria muy grave prevista en el artículo 191 de la LGT consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido la deuda tributaria, utilizando medios fraudulentos.

La resolución recurrida desestima las reclamaciones formuladas partiendo de que la falta de alegaciones del actor priva al Tribunal de los elementos de juicio, deducidos de los argumentos del recurrente que se hubieran utilizado para combatir los razonamientos de los acuerdos impugnados, que por su adecuación a derecho, deben ser mantenidos en su integridad.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis que;

-Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, pues el plazo para presentación de la declaración del impuesto finaliza el 30 de junio de 2004, y la comunicación de inicio de las actuaciones se notificó en fecha 1 de julio de 2008.

-Prescripción por paralización injustificada de las actuaciones inspectoras por el plazo de seis meses. Las diligencias argucia de la Administración, consecuencia del requerimiento de información no exigible al obligado tributario, deben considerarse nulas y no producen el efecto interruptivo de la prescripción del plazo de seis meses entre las actuaciones de la Inspección, lo que determina la prescripción.

-Nulidad por indefensión del sujeto pasivo, pues el actor designó desde la primera comparecencia una representante autorizada conforme el artículo 112.7 del RD 1065/2007 y 46.1 de la LGT , siendo que ante una baja médica de la misma, el actuario forzó al actor a comparecer sin asistencia profesional alguna, no siendo procedente sugerir el cambio de asesor en la fase final de la inspección, y siendo además que no se le otorgó al sujeto pasivo un plazo de tiempo adicional para que pudiera designar nuevo representante. La Sala ya se ha pronunciado mediante sentencia de 5 de diciembre de 1998 sobre un supuesto similar en el que se negó la comparecencia en la inspección de un asesor especializado.

-Inexistencia del hecho imponible. El acuerdo de liquidación pone de manifiesto que no ha existido incremento injustificado de patrimonio, pues el sujeto pasivo ha acreditado que en el año 2002, fruto de una sentencia judicial obtuvo 1.058.825,98 euros, que de esa cantidad transfirió 568.000 euros a las dos mercantiles, y que un año después dichas mercantiles le devuelven el dinero, por lo que podrá cuestionarse cuál es el negocio jurídico que soporta esos movimientos de capital pero no que se trate de una ganancia injustificada de patrimonio.

-Insuficiencia de la fuerza probatoria de las presunciones empleadas por la Inspección. Que el préstamo sea o no sea real, no implica que la cantidad percibida constituya una ganancia patrimonial no justificada, y ello sin perjuicio de que conforme la normativa civil, el documento aportado cumple con los requisitos exigidos a un contrato de préstamo para su vigencia y validez. Y la Inspección concluye que detrás de la entidad panameña CORPORACION JEB SA está la familia Rosalia , por la imposibilidad aducida del actor de proporcionar los nombre de los socios de una sociedad ajena, lo que no son indicios sólidos.

-Improcedencia de la Sanción, no concurre el elemento objetivo en base a que se trata de un incremento patrimonial no justificado, ni concurre el elemento subjetivo, pues el actor ha explicado en diversas ocasiones que el reintegro de dicho dinero no supone más que la devolución de ese préstamo, siendo poco probable que el inspeccionado actuara a sabiendas de hacerlo ilegalmente y que retirara la cantidad del préstamo en efectivo en billetes de 500 euros, conociendo la obligación legal de informar a la AEAT que tienen las entidades bancarias.

-Improcedencia de la calificación de la sanción como muy grave, pues no se puede considerar falso un documento que refleja una operación que realmente se produjo, documento que se registró en el Registro de documentos privados del Colegio de Abogados de Alicante.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-El derecho de la Administración tributaria a liquidar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación no ha prescrito, pues el dies a quo, tratándose del IRPF 2003, no fue el 30 de junio de 2004, sino el 1 de julio de 2004, por lo que el dies ad quem fue el 1 de julio de 2008, día de la notificación de la comunicación de inicio. Además el actor presentó la declaración el día 8 de julio de 2004, por lo que en todo caso el plazo de prescripción empezaría a computarse nuevamente a partir del 9 de julio de 2004, al interrumpir tal actuación la prescripción conforme el artículo 68.1.c) de la LGT .

-Las actuaciones inspectoras no han estado paralizadas por tiempo superior a seis meses. Conforme el artículo 184.6 del RGGI, el cómputo del plazo de seis meses de interrupción injustificada del artículo 150.2 de la LGT se iniciará por la realización de cualquier actuación respecto las obligaciones tributarias. Si bien se pueden considerar las actuaciones inspectoras interrumpidas el 9 de septiembre de 2008, mediante la actuación de fecha 19 de febrero de 2009 y 3 de marzo de 2009, por lo que una vez reanudadas comienza a computarse de nuevo el plazo de seis meses del artículo 150.2 de la LGT . La Inspección considera necesaria la información acerca de las mercantiles Alimifa SL y Humajusamai SL, en la medida en que el actor manifestó que desde su cuenta se realizaron transferencias a dichas sociedades a modo de préstamos y que luego se devolvieron, requiriendo la Inspección desde el primer momento directamente a dichas sociedades que fueron las que finalmente remitieron a la Inspección la información, datos que han sido trascendentes para la regulación de la situación tributaria del actor.

-No se ha vulnerado ningún derecho constitucional del actor, en concreto, el derecho a la asistencia letrada del sujeto pasivo, pues el derecho a la defensa y asistencia de letrado nada tiene que ver con el derecho de un administrado a ser representado o asesorado en los procedimientos ante la Administración. Además. La propia representante del obligado tributario dio consentimiento a que las actuaciones continuaran sin su presencia física directa, siendo que no existe prueba alguna de que la representante del obligado tributario estuviera impedida para asistir a la comparecencia del 21 de abril, y tampoco en la del 8 de mayo, al no presentar documento que justifique la baja más allá del 16 de abril, no siendo hasta la demanda cuando ha aportado una certificación de Asepeyo en la que se indica que tuvo una prestación por baja incapacidad temporal entre el 2 de abril y 3 de junio de 2009.

-Si se ha producido el hecho imponible pues existe una ganancia patrimonial no justificada. En último extremo, los 568.000 euros que el recurrente retiró en efectivo y en billetes de 500 euros de su cuenta del BSCH proceden de una sociedad en paraíso fiscal, no habiendo dato el actor una explicación convincente del destino de los fondos. Las aportaciones dinerarias realizadas por Corporación JEB SA, como contraprestación de las participaciones sociales de Alimifa, SL y Humajusamai SL, suscritas en la ampliación de capital acordada y formalizada a finales del año 2003, proceden de los miembros de la familia Rosalia , por lo que tal familia ha obtenido una ganancia patrimonial equivalente al valor de las aportaciones. La Inspección pone de relieve una serie de indicios que permiten presumir que el préstamo es simulado, que la Corporación JEB SA pertenece a la familia Rosalia , y que los 568.000 euros retirados por el recurrente de su cuenta proceden de Corporación JEB SA, siendo una ganancia patrimonial no justificada al amparo del artículo 37 de la LIRPF de 1998 .

-Concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo para apreciar la comisión de la infracción tributaria. La infracción está correctamente calificada como muy grave.

CUARTO .- Sostiene la actora como primer motivo de impugnación la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la LGT 58/2003, pues el plazo para la prescripción comienza desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la declaración, siendo que finalizó para el IRPF 2003, el 30 de junio de 2004, y que la comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e inspección se entregó en fecha 1 de julio de 2008, por lo que siendo un cómputo de fecha a fecha el plazo de cuatro años debe contabilizarse desde el 30 de junio de 2004 hasta el 30 de junio de 2008, habiendo prescrito.

Pues bien, tal y como refiere el Abogado del Estado, el artículo 59.5 del Reglamento del Impuesto aprobado por RD 214/1999, señala que el Ministro de Hacienda aprobará los modelos de declaración, estableciendo la forma, lugar y plazos de su presentación, lo que para el IRPF 2003, tuvo lugar mediante la Orden HAC/588/2004, que señala como plazo el comprendido entre el 3 de mayo y el 1 de julio de 2004, ambos inclusive, por lo que si el artículo 67 de la LGT 58/2003 refiere que el plazo empieza a computarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la declaración, y este finaliza el día 1 de julio de 2004, no se encontraba prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación cuando en fecha 1 de julio de 2008 se notificó la comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación, y todo ello sin perjuicio de que la declaración fue presentada por el actor en fecha 8 de julio de 2004, tal y como consta en el expediente, lo que determina que aplicando el artículo 68. 1 c) de la misma LGT , que señala que el plazo de prescripción se interrumpe por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación de la deuda tributaria, deba considerarse interrumpida en dicha fecha la prescripción.

Por lo expuesto procede desestimar el primer motivo impugnatorio.

-Entrando en la segunda cuestión alegada por el actor refiere que se ha producido prescripción por la paralización injustificada de las actuaciones inspectoras por plazo de seis meses.

Señala que en la diligencia nº 3 de fecha 9 de septiembre de 2008, el actuario no solicita al sujeto pasivo documentación alguna para la siguiente comparecencia que se fija para el 7 de octubre de 2008, fecha en la que es suspendida por el actuario y la aplaza sine die mediante fax de 2 de diciembre de 2008, donde no se solicita dato alguno. Que en febrero de 2009, el actuario remite fax, emplazando a la representante para el 24 de febrero de 2009, y ésta solicita modificación de la fecha, aplazándose hasta el 3 de marzo de 2009, cuando se firma la diligencia nº 4. En esta fecha se celebran las actuaciones inspectoras que se recogen en la diligencia, y únicamente se solicita la aportación de los libros de los socios y escrituras de constitución de las sociedades ALIMIFA SL y HUMJUSAMAI SL, diligencia donde se refleja la negativa de la representante a facilita dicha documentación en cuanto implica la revelación de datos personales de terceros y documentos relativos a entidades mercantiles, fijándose la siguiente comparecencia para fecha 24 de marzo de 2009. Dos días antes de dicha fecha el actuario se pone en contacto telefónico con la representante para reiterarle el requerimiento de información y le conmina para remitir fax a la inspección confirmando los motivos de su negativa, fax que es respondido por otro de fecha 24 de marzo de 2009, donde se le amenaza con la imposición de la infracción prevista en el artículo 203 de la LGT , además de reiterar la documentación, es decir, la visita del 24 de marzo de 2009 se sustituye por un cruce de faxes, señalándose como fecha de reinicio de las actuaciones el 1 de abril, siendo que por causas imputables al actor no se produjo hasta el 21 de abril de 2009.

Es decir, desde el día en que se firma la diligencia nº 3, de fecha 3 de septiembre de 2008, hasta el 1 de abril de 2009, el inspector sólo requirió la aportación de la documentación citada, la cual era ajena al sujeto pasivo, por lo que dichas peticiones son nulas, existiendo un periodo de inactividad, del que si descontamos los sietes días de aplazamiento solicitados por la asesora desde el 24 de febrero de 2009 al 3 de marzo de 2009, resulta un periodo sin actividad de 201 días que supera el plazo de seis meses, por lo que debe declararse la prescripción del derecho a la inspección del ejercicio 2003, si a la circunstancia alegada en el motivo primero se le suma un periodo de seis meses de paralización.

Pues bien, debemos partir de que el acuerdo de liquidación respecto el plazo máximo de 12 meses de duración señala que no deben incluirse 27 días por dilaciones no imputables a la Administración por solicitud de aplazamiento entre el 24 de febrero de 2009 y 3 de marzo de 2009, y entre el 1 de abril de 2009 y 21 de abril de 2009, siendo que el procedimiento se inició mediante la notificación de la comunicación de inicio en fecha 1 de julio de 2008 y finalizó mediante la notificación del acuerdo de liquidación en fecha 10 de julio de 2009, por lo que no ha transcurrido el plazo de doce meses previsto en el artículo 150.1 de la LGT para la conclusión del procedimiento de inspección.

Alega el actor que ha existido un periodo de inactividad superior a el plazo legal de seis meses, consecuencia del requerimiento de información no exigible al obligado tributario relatado, lo que determina la prescripción.

Lo primero que debe señalarse es que el artículo 150.2 de la LGT señala:

'La interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar:

a)No se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo.

En estos supuestos, se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo. En ambos supuestos, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

b)Los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras tendrán el carácter de espontáneos a los efectos del artículo 27 de esta ley.

Tendrán, asimismo, el carácter de espontáneos los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la primera actuación practicada con posterioridad al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento previsto en el apartado 1 de este artículo y que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras'

Pues bien, conforme señala el citado precepto se requiere que no se realice actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario, según el actor desde el 3 de septiembre de 2008 hasta el día 1 de abril de 2009, lo que resulta difícil de compaginar con la dilación imputable por la Administración al actor, consistente en solicitud de aplazamiento desde el 24 de febrero de 2009 al 3 de marzo de 2009, dilación que es asumida por el actor como imputable a él en su propia demanda, constando en el expediente como frente a la comunicación a la representante de la comparecencia para el día 24 de febrero de 2009, la misma solicitó aplazamiento en fecha 23 de febrero de 2004, resolviendo la Administración en dicha fecha y se señaló como próxima comparecencia el día 3 de marzo de 2009, haciendo constar la existencia de una dilación imputable al obligado tributario desde el 24 de febrero al 3 de marzo, lo que ya de por sí implica, que sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones realizadas en relación con el contenido de cada una de las diligencias ni respecto la obligación o no de aportar la información requerida, deba desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

-En tercer lugar sostiene el actor que concurre nulidad por indefensión del sujeto pasivo, pues en base a lo dispuesto en los artículos 112.7 del RD 1065/2007 y artículo 46.1 de la LGT , el obligado tributario designó desde la primera comparecencia a una representante autorizada para que se siguieran con ella las actuaciones de la inspección, siendo que tras la diligencia nº 4 se fija como visita a la Inspección el día 1 de abril de 2009, comunicando la representante autorizada primero telefónicamente y luego por fax, su imposibilidad de acudir por encontrarse de baja médica, lo que se acreditó mediante parte médico de baja, y el actuario imputó dilación al actor, cuestión no discutida, sin embargo el actuario llamó al obligado tributario para indicarle que iba a fijar la próxima visita para el 21 de abril, y que la celebraría con o sin su representante, y que le sugería que compareciese el mismo, remitiendo fax a la oficina de la representante, fijando la fecha anunciada y haciendo constar que si no comparecen se hará constar tal circunstancia en la diligencia, entregando copia en el domicilio fiscal del obligado tributario.

Añade que la misma mención se hizo en la diligencia 5ª en la que consta la comparecencia del obligado tributario sin asistencia profesional, forzado por la actitud del actuario, expresando el obligado tributario su disconformidad, aportando además escrito de manifestaciones adicionales haciendo constar su disconformidad con el proceder del actuario, y denunciando su indefensión por no poder comparecer con asistencia profesional sin motivo. El mismo proceder llevo a cabo el actuario con la diligencia de puesta de manifiesto del expediente, la nº 6, dando por notificado e iniciándose los plazos de alegaciones con la representante autorizada de baja.

Señala que la asistencia de un asesor a las actuaciones inspectoras es un derecho fundamental, y el actuario pretendió obstaculizar su defensa, y que es manifiestamente insuficiente la justificación de la que intenta valerse el actuario cuando en el acta de disconformidad refiere que existe una baja de larga duración sin que se pueda concretar forma aproximada de cuando finalizará, y que el obligado tributario podía alegar asesorado por otro asesor que considere oportuno, pues el actuario conocía que la baja era debida a una lumbalgia, y la representante era su asesora fiscal, motivo por el que no resultaba procedente sugerir un cambio de asesor en la fase final de la inspección, y ello sin perjuicio de que el actuario no otorgó un plazo de tiempo adicional al sujeto pasivo para que pudiera designar nuevo representante.

Concluye señalando que ésta Sala se ha pronunciado sobre un supuesto similar en sentencia de fecha 5 de diciembre de 1998 , y que entiende que concurre nulidad de pleno derecho por haberse lesionado el derecho a la asistencia letrada del sujeto pasivo, entendiéndose esta no como abogado, sino como persona docta o instruida en el tema.

Pues bien, debe señalarse, tal y como sostiene el Abogado del Estado, que no nos encontramos ante la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 de la CE , en cuanto el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, pues este derecho, nada tiene que ver con el derecho previsto en el artículo 112.7 del RD 1065/2007 , y en el artículo 46 de la LGT , por el que el obligado tributario podrá intervenir en las actuaciones y procedimientos asistido por un asesor fiscal o por la persona que considere oportuno en cada momento, y que el obligado tributario puede actuar mediante un representante que podrá ser un asesor fiscal, es decir, que nada tiene que ver con el derecho de un obligado tributario a ser asesorado o representado ante un procedimiento de inspección, que no ante un proceso judicial, y ello sin perjuicio de que tal y como reconoce el actor, la asesora no es Letrada.

Examinado el expediente, consta como en fecha 4 de julio de 2008, el actor otorgó su representación en debida forma en el procedimiento de comprobación e investigación y en el procedimiento sancionador, a Dª Dolores , también es cierto que frente a la comparecencia convocada para el día 1 de abril de 2009, la actora remitió fax de fecha 31 de marzo de 2009, haciendo constar que por un problema de salud, su representante Dª Dolores , no podría acudir al día siguiente a la cita, señalando que próximamente se pondrían en contacto para concertar una nueva cita. Consta como en fecha 7 de abril de 2009 remitió la actora por fax el parte de baja de la representante de fecha 30 de marzo de 2009, y 15 días probables de baja, así como el parte de confirmación de que continua estando de baja de fecha 2 de abril de 2009, manifestando que próximamente se pondrían en contacto para concertar nueva cita.

La Inspección atendiendo a los días probables de baja, convocó a la actora para próxima comparecencia de fecha 15 de abril de 2011, resultando que en fecha 14 de abril de 2011, la representante remitió fax haciendo constar que continua de baja médica por lo que no podrá asistir a la cita de mañana, ofreciendo atrasar la cita para el día 21 de abril.

La Inspección mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2009 fijo nuevamente como día para la comparecencia el 21 de abril de 2009, haciendo constar expresamente lo siguiente:

'En el caso de que el obligado tributario, la representante autorizada u otro representante designado al efecto no compareciese a la cita fijada por la Inspección, se hará constar tal extremo en diligencias, copias de la cual serán entregadas en el domicilio fiscal del obligado tributario y en el domicilio a efectos de notificaciones designado por la representante autorizada.

Puesto que ya han transcurrido los quince días probables de baja que constan en el parte médico de baja facilitado mediante fax, la Inspección requiere a la representante autorizada para que aporte justificante mediante el oportuno parte médico del alargamiento de dicha baja.'

Consta la diligencia nº5 de fecha 21 de abril de 2009, donde comparece el obligado tributario haciendo constar que no está conforme con el contenido de la diligencia, señalándose para la siguiente comparecencia el 7 de mayo de 2009, y presenta un escrito, donde manifiesta que se encuentra en situación de indefensión por haber sido citado a la comparecencia estando el representante y asesor en baja laboral.

En fecha 22 de abril de 2009, se remite por el obligado tributario dos partes de confirmación de baja de la representante, uno de 9 de abril de 2009 y otro de 16 de abril de 2009.

Consta en el expediente comunicación de fecha 22 de abril de 2009, donde se pone de manifiesto que siendo que el día 23 de abril es festivo en Alicante se modifica la fecha en la que se pone a disposición el expediente administrativo, siendo trasladada del 22 de abril al 24 de abril, haciéndole saber al obligado tributario que una vez finalizado el trámite de audiencia y salvo nueva comunicación deberá comparecer el día 8 de mayo de 2009 para poder firmar las actas. Y diligencia de puesta de manifiesto del expediente en fecha 24 de abril de 2009.

En fecha 7 de mayo de 2009 el actor presente un escrito de alegación a la Diligencia nº 5, donde manifiesta que se encuentra en situación de indefensión por haber sido citado a la comparecer el 21 de abril de 2009 a la diligencia nº 5, conociendo el actuario que su representante y asesora se encuentra en situación de baja laboral por enfermedad, y que tiene un desconocimiento absoluto de la normativa tributaria.

En último lugar se extiende la diligencia nº 6 de fecha 8 de mayo de 2009, donde comparece el actor, manifestando su disconformidad con el contenido de la presente diligencia procediéndose a la apertura del trámite de audiencia, señalándose para la firma de las actas el 21 de mayo de 2009. Nuevamente presenta el actor escrito de alegaciones en fecha 20 de mayo de 2009 a la diligencia nº 6, donde insiste en su indefensión por la celebración de las comparecencias estando su representante y asesora de baja.

Pues bien, examinando tales actuaciones, y tal y como señala la Administración demandada, se constata que tras fijar la Inspección la comparecencia el día 15 de abril de 2009, atendiendo a que en el parte de baja de fecha 30 de marzo se fijaba una duración de 15 días, la representante confirmó por fax en fecha 14 de abril de 2009 que continuaba de baja médica y propuso retrasar la comparecencia al 21 de abril, accediendo la Inspección a lo solicitado y requiriéndole para que aportase los documentos justificativos de la prolongación de la baja, que no fueron remitidos, hasta que en la comparecencia de fecha 21 de abril de 2009, fueron aportados por el obligado tributario con un escrito de alegaciones, partes de confirmación de baja de fecha 9 de abril y 16 de abril de 2009, sin acreditar en ningún momento que continuase la situación de baja, ni que la representante del obligado tributario estuvieses impedida para asistirle, en fecha 21 de abril de 2009, fecha en la que se celebró la comparecencia extendiéndose la diligencia nº 5, ni en fecha 8 de mayo, fecha de la diligencia nº 6.

Ello no resulta desvirtuado por la razón de aportar con la demanda, certificado de la mutua Asepeyo, de fecha 10 de enero de 2012, que reconoce que la representante, Dª Dolores , sufrió un proceso de baja médica derivada de enfermedad común, en fecha 30 de marzo de 2009, teniendo reconocida una prestación por Incapacidad Temporal desde el 2 de abril de 2009 hasta la fecha de alta de 3 de junio de 2009, pues tal y como señala la Administración demandada, la actora no aportó los documentos que acreditasen la situación de baja de su representante, más allá del 16 de abril de 2009, por lo que la celebración de las comparecencias posteriores, en las que intervino el obligado tributario, no se vulnero derecho alguno, ni se le generó indefensión, siendo además que el mismo podría en su caso haber comparecido mediante un nuevo representante o asesor.

No resulta de aplicación al presente recurso la sentencia invocada por el actor de esta Sala de fecha 5 de diciembre de 1998 , que se refiere al supuesto en que el representante solicita la comparecencia de un asesor y la Administración se lo negó por entender que no era extensible la facultad de que los sujetos pasivos pudieran ser asistidos por un asesor a los representantes, entendiendo la Sala que el representante si puede nombrar asesores.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO. - Entrando en el análisis de los restantes motivos impugnatorios alegados por el actor, invoca en primer lugar la inexistencia del hecho imponible.

Señala que se le atribuye al obligado tributario una ganancia patrimonial no justificada, por la retirada en efectivo de una cuenta bancaria de su titularidad de la cantidad de 568.000 euros, que a su vez fueron transferidos a dicha cuenta por las mercantiles ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, en concepto de devolución de préstamos.

Alega que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2010, recurso 3873/2007 en un supuesto similar, diciendo que lo primero que hay que analizar es si se ha producido el incremento de patrimonio y si éste no tiene justificación, diciendo que se da ésta circunstancia cuando los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarado por el contribuyente.

Refiere que tal y como señala el acuerdo de liquidación, el sujeto pasivo ha acreditado documentalmente que en el año 2002, fruto de una sentencia judicial, obtuvo 1.058.825,98 euros, por lo que contaba en una cuenta corriente con dicha cantidad, y sigue reconociendo la Inspección que de esa cantidad transfirió 568.000 euros a las dos mercantiles reseñadas, las cuales le devuelven un año después ese dinero, por lo que la cuestión será cuál es el negocio jurídico que soporta tales rendimientos de capital, pero no existe un incremento o ganancia injustificada de su patrimonio, pues el sujeto pasivo incrementó su patrimonio en el año 2002 justificado en la sentencia judicial, desconociendo la razón por la que la Inspección ha minimizado ese hecho, pretendiendo que la cantidad retirada de la cuenta bancaria del sujeto pasivo, transferida de las cuentas de las sociedades citadas, no tenía como origen el previo ingreso en la cuenta de las mismas, de parte de ese dinero obtenido tras el litigio, siendo que en la sentencia citada y ante una cantidad de dinero obtenida en una indemnización, la Sala ha dicho que lo sustantivo es la acreditación de la correspondencia entre la inversión realizada y titularidad de los bienes con carácter previo, justificativa de la misma.

Concluye señalando que probado el origen de los fondos y su preexistencia en el patrimonio de los inspeccionados, la conclusión, tal y como refiere la sentencia citada es que no procede la imputación de ganancias patrimoniales no justificadas.

Para resolver la presente cuestión debemos partir del contenido del artículo 37 de la Ley del IRPF 40/1998 que señala, respecto la ganancia patrimonial no justificada que:

'Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes en cualquier declaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o registros oficiales.

Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del período impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del período de prescripción.'

A su vez debemos tener en cuenta el acuerdo de liquidación, que señala en sus antecedentes de hecho lo siguiente:

'TERCERO.-En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los siguientes hechos relevantes, para la regularización:

1.-El obligado tributario retiró, el 26/11/2003, de la sucursal 4609 del banco Santander Central Hispano la cantidad de 568.000, 00 euros en billetes de 500 euros.

2.-Este importe fue ingresado el 05/11/2003 en la cuenta nº NUM002 del Banco Santander Hispano, de titularidad del obligado tributario, mediante dos transferencias realizadas por las mercantiles ALIMIFA SL (NIF: B-53101044) y HUMAJUSAMAI SL (NIF: B-53101028), por importe de 192.000,00 euros y 376.000,00 euros respectivamente, en concepto de devolución de préstamo.

A su vez, según las bases de datos fiscales, estas entidades habían recibido de Bélgica el 04/11/2008, mediante transferencia en cuentas de su titularidad, los siguientes importes:

-ALIMIFA SL, 192.000,00 euros.

-HUMAJUSAMAI SL, 376.000,00 euros.

El concepto, suscripción de participaciones en la ampliación de capital social, que por estos importes se había acordado por las entidades en Junta General Universal de socios celebrada el 03/11/2003, y formalizado en escritura pública de 03/12/2003. La entidad que suscribe las participaciones es CORPORACIÓN JEB SA, sociedad residente en Panamá, país calificado de paraíso fiscal.

3.-En cuanto al destino de los fondos retirados en efectivo (568.000 euros), mediante billetes de 500 euros, el obligado tributario manifestó en un primer momento que parte lo gastó y el resto no recuerda el destino final. Posteriormente en la diligencia nº3, añadió que parte de los fondos siguen en su haber patrimonial y se encuentra guardado. A la pregunta del Actuario de 'si eso le parecía normal', el obligado tributario contestó 'que después de veinte años de demandas judiciales contra don Benigno , no iba a dejar todo su esfuerzo en manos de un Sr, Cristobal cualquiera, lo único seguro era guardarlo y eso había hecho. De ahí la razón de sacar el dinero en billetes de 500 euros, para que al guardarlo no abultase demasiado.

CUARTO.-(...)

QUINTO.-Sobre la base de los hechos anteriores, el 21/05/2009 la Inspección extiende Acta de disconformidad, incrementándose la base imponible del obligado tributario al considerar la existencia de un incremento patrimonial no justificado por importe de 108.571,42 euros, al considerar:

1º.-Que el préstamo concedido a la entidad ALMIFA SL no es real, por lo que la supuesta devolución de 192.000 euros no puede considerarse como una cancelación del préstamo. Ello lleva a la consideración de que la cantidad percibida en efectivo se considera en un séptima parte (al suponer el reparto de dicha cantidad entre los distintos miembros de la familia Rosalia ), es decir, 27.428,57 euros, como una ganancia patrimonial no justificada.

2º. Que detrás de la entidad panameña CORPORACIÓN JEB SA, está la familia Rosalia , la cual utiliza dicha entidad para introducir en España fondos situados en el exterior por los que no se ha tributado. Lo cual supone que con la ampliación de capital de ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL el obligado tributario ha recibido participaciones de estas entidades que son fondos que no han tributado, correspondiendo a aquél la cuantía de 81.142,86 euros.'

En base a tales hechos, la Inspección califica como ganancia patrimonial no justificada una séptima parte del importe recibido de ALIMIFA SL y una séptima parte de las ampliaciones de capital realizadas por ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, en base a lo dispuesto en el artículo 37 de la LIRPF .

Es cierto que el acuerdo de liquidación refiere, como señala la actora, y en respuesta a sus alegaciones respecto las cantidades cobradas por el obligado tributario de D. Benigno , de su ingreso en una cuenta de su titularidad, de las transferencias realizadas a las mercantiles a modo de préstamo y de la devolución, que: 'Todas estas cuestiones han quedado fijadas anteriormente y no se discute el que el obligado tributario tuviese en el año 2002 fondos en sus cuentas por importe de 1.058.825,98 euros, y que se realizaron transferencias de sus cuentas a las entidades mencionadas y que posteriormente se realizaron otras transferencias de signo contrario, de las entidades al obligado tributario, por 192.000 euros y 376.000 euros. La cuestión es en qué concepto se realizan esas transferencias que al final dan lugar a la retirada en efectivo de 568.000 euros, en billetes de 500 euros el 05/11/2003.(....)', pero ello no quiere decir que se concluya que no existe incremento patrimonial no justificado, pues el acuerdo de liquidación entiende respecto la transferencia de 192.000 euros, que no obedece a un préstamo real, pues las cantidades previamente transferidas por el actor a la mercantil lo eran en pago de un crédito, tal y como pasaremos a analizar posteriormente, por lo que el importe percibido, que además no se ajusta en su totalidad al previamente transferido, no puede considerarse como devolución de un préstamo, y a su vez entiende que el obligado tributario ha recibido participaciones de las mercantiles ALIMIFA SL Y HUMAJUSAMAI SL, utilizando una sociedad interpuesta, como consecuencia de las ampliaciones de capital realizadas, por lo que, el primer motivo debe ser desestimado.

-A continuación sostiene el actor que concurre insuficiencia de la fuerza probatoria de las presunciones empleadas por la Inspección.

Señala que la Inspección se basa en dos premisas; la primera en que el préstamo concedido a la entidad ALIMIFA SL no es real, por lo que la supuesta devolución de 192.000 euros no puede considerarse como una cancelación de préstamo, lo que conlleva a la consideración que la cantidad percibida en efectivo es una ganancia patrimonial; y la segunda que detrás de la entidad panameña CORPORACIÓN JEB SA está la familia Rosalia , la cual utiliza dicha entidad para introducir en España fondos situados en el exterior, por lo que no se ha tributado.

Respecto la primera premisa refiere que el que el préstamo sea o no real, no tiene que llevar a considerar que la cantidad percibida es una ganancia patrimonial no justificada, ya que ha quedado demostrado que hubo movimiento de capital entre las partes y que el dinero preexistía.

Añade que de la normativa del Código Civil se desprende como el documento aportado como contrato de préstamo con fecha verificada por el Colegio de Abogados, cumple con los requisitos exigidos para su validez y eficacia, siendo irrelevante que no se fije un calendario de plazos de devolución, o que se hicieran transferencias desde abril del año 2002 pero el contrato no se formalizara hasta un año después, máxime si tenemos en cuenta que la existencia de una vinculación entre las partes relajó los formalismos.

Señala que entre otras pruebas de imposible admisión se encuentra la referencia hecha por el actuario de las transferencias monetarias recibidas por las mercantiles desde Bélgica, cuando no existe documento alguno que respalde dicha situación.

Concluye que corresponde a la Inspección acreditar que la devolución del dinero transferido y luego devuelto constituye un incremento injustificado de patrimonio para el socio, fracasando en el intento de enlazar de manera precisa y directa según las reglas del criterio humano, la relación entre el hecho demostrado y aquel que se trata de deducir, máxime cuando el actor sí que respalda con documentación su explicación de los hechos.

Debemos recordar que según la Inspección, el actor en fecha 26 de noviembre de 2003 retiró de su cuenta la cantidad de 568.000 euros en efectivo, los cuales habían sido transferidos a la misma en fecha 5 de noviembre de 2003, mediante dos transferencias, una por importe de 192.000 euros, de la mercantil ALIMIFA SL, y otra por importe de 376.000 euros de la mercantil HUMAJUSAMAI SL, en concepto de devolución de préstamo, y que tales cantidades las habían recibido ambas mercantiles el día anterior 4 de noviembre de 2003, en concepto de suscripción de participaciones de capital social acordado por sus Juntas Generales el día 3 de noviembre de 2003, formalizados en escritura pública en fecha 3 de diciembre de 2003, suscribiéndolas la sociedad CORPORACION JEB SA, sociedad residente en Panamá, y a través de la cual la Inspección entiende que la familia del actor introduce en España fondos situados en el exterior.

Para alcanzar tal conclusión el acuerdo de liquidación refiere unas cuestiones previas sobre la composición del capital social de ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, señalando respecto HUMAJUSAMAI SL, que la entidad inició sus operaciones el 20 de marzo de 1996 siendo su objeto social los servicios de propiedad inmobiliaria, que en el ejercicio 2003 el órgano de administración estaba formado por dos administradores solidarios, don Jon (obligado tributario) y su esposa, que hasta el año 2002 los socios de la entidad eran el matrimonio y sus cinco hijos, junto con ALIMIFA SL Y CORPORACION JEB, pues en el ejercicio 1997 ALIMIFA SL adquiere 166 participaciones, lo que representa el 87,37% del capital social de HUMAJUSAMAI SL, y en el año 1998 CORPORACIÓN JEB adquiere el 92,73% de ALIMIFA SL, por lo que controla indirectamente el 81,02 % de HUMAJUSAMAI SL. Concluye que con la ampliación del capital del año 2003, CORPORACIÓN JEB SA pasa a controlar aproximadamente el 99,80% del capital en el ejercicio 2003, directamente el 98,50% e indirectamente el 1,30%, y se mantiene el órgano de administración, por lo que su gestión está en manos de obligado tributario y su esposa.

Respecto ALIMISA SL, señala que también inició sus operaciones el 20 de marzo de 1996, siendo su objeto social el alquiler de bienes inmuebles, y que en el ejercicio 2003, el órgano de administración estaba formado por dos administradores solidarios, el obligado tributario y su esposa, que en el año 1998 CORPORACION JEB SA adquiere por compraventa 574 participaciones, pasando a ostentar el 92,73% del capital de ALIMIFA SL, que los socios son los hijos del matrimonio, los cónyuges, y CORPORACIÓN JEB SA, por lo que a finales de 2003, la entidad CORPORACIÓN JEB SA, pasa a tener el 99,48% del capital social de ALIMIFA SL, manteniéndose el mismo órgano de administración.

Una vez delimitado lo anterior, el acuerdo de liquidación entra a analizar en su fundamento de derecho quinto, el importe recibido por ALIMIFA SL, señalando lo siguiente:

'El 26 de noviembre de 2003, el obligado tributario retiró en efectivo de una cuenta bancaria de su titularidad la cantidad de 568.000,00 euros. Parte de dicho importe, 192.000,00 euros, había sido transferido por la mercantil ALIMIFA SL el 5 del mismo mes.

El concepto por el cual el obligado tributario recibe de ALIMIFA SL los 192.000 euros es de devolución de un préstamo que previamente aquél había concedido a la mercantil, según manifiesta en fax remitido a la Inspección (...). Como justificación documental de la concesión del préstamo el obligado tributario aportó documento privado con fecha 20 de mayo de 2003, con el cuño del registro de documentos privados del Colegio de Abogados de Alicante (...), en el que después de identificar a las partes se indica:

'IMPORTE DEL PRÉSTAMO: ciento noventa y dos mil euros ( 192.000€)

INTERESES: El interés legal anual incrementado en un diez por ciento de su importe.

CARENCIA: Los intereses no se devengarán durante los próximos cinco años a contar de esta fecha.

AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL PRESTADO: Se pagará en su totalidad a los cuarenta años de la firma del presente contrato.'

No se indica nada más al respecto, por lo que resulta cuando menos sorprendente que se preste una cantidad de dinero importante sin especificar un calendario de plazos de devolución del préstamo, salvo que este documento se formalizase con la única intención de dar cobertura documental a la cantidad que poco después se percibirá de la entidad ALIMIFA SL. Pues en mayo se firma el contrato privado de préstamo con un plazo de amortización de 40 años sin especificar anualidades y en noviembre del mismo año se devuelve íntegramente el mencionado préstamo.

Desde luego que solo el documento privado de préstamo no es suficiente para acreditar el mismo. (....)

En cuanto al desplazamiento de efectivo desde el obligado tributario hasta la mercantil, con el objeto de justificar que la cantidad mencionada en el contrato fue realmente prestada, se mencionan las siguientes transferencias desde cuentas bancarias de titularidad del obligado tributario hacia cuentas de la sociedad: (...)

En principio, desde abril del año 2002 se realizan transferencias a la cuenta de ALIMIFA SL, pero el contrato no se formalizará hasta un año después. Cuando se formaliza el contrato la cantidad prestada hasta mayo de 2003 era de 182.000 euros, y el total justificado de las cantidades prestadas asciende a 186.000 euros importe que no se corresponde con la cuantía supuestamente prestada que consta en el contrato, 192.000 euros, ni la percibida por el obligado tributario en concepto de cancelación del préstamo.

Así, se afirma que como consecuencia de la demanda en juicio ordinario nº 201/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante, en reclamación, entre otros extremos, de la cantidad de 72.959.792 pesetas ( 438.467,18 euros), que se reclama por el actor (...) y de las sociedades por el representadas al Sr. Benigno , se percibió la cantidad de 1.058.825,98 euros, el 5 de abril de 2002.

Este importe percibido corresponde a:

-630.000 euros al obligado tributario por la venta de una parcela según escritura pública de 05/04/2002 (...)

-428.825,98 euros al obligado tributario y a las mercantiles CONSULTING NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y COSNTRUCCIONES VALLE SA. Pues el documento en que el que se reconoce este pago (...) se indica que el obligado tributario actúa en nombre propio y en representación de las mercantiles mencionadas.

Por otro lado, el 7 de mayo de 1997 se eleva a público (...) los acuerdos sociales adoptados en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 5 del mismo mes por los socios de la entidad ALIMIFA SL, por la que se acordaba la ampliación de capital de la entidad. En pago de las nuevas participaciones se aportan unos créditos a favor de don Oscar , dona Noemi y doña Rosalia (socios de ALIMIFA SL e hijos del obligado tributario), derivados del reconocimiento de deuda otorgado por las mercantiles CONSULTING NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y CONSTRUCCIONES VALLE SA; siendo las deudas reconocidas:

Construcciones Valle SA. 40.000.000 pts. 240.404,84€.

Urbanizadora Limón SA. 25.000.000 pts. 150.253,03€.

Consulting Naya SA. 6.000.000 pts. 36.060,73€.

71.000.000 pts. 426.718,59€.

El valor del crédito aportado se fija en 600.000 pesetas (3.606,07 euros).

En resumen, nos encontramos:

-Que las mercantiles CONSULTING NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y CONSTRUCCIONES VALLE SA tenían un crédito contra don Benigno .

-Que estas mismas entidades tienen reconocida una deuda a favor de don Oscar , doña Noemi y doña Rosalia , deuda que es cedida a la mercantil ALIMIFA SL en contraprestación de las participaciones sociales adquiridas en aplicación del capital de mayo de 1997.

-Que en ejecución de la demanda de juicio ordinario nº 201/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante el obligado tributario percibió, el 5 de abril de 2002, de don Benigno , en nombre propio y en representación de las entidades CONSULTING NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y CONSTRUCCIONES VALLE SA 428.825,98 euros.

-Que el obligado tributario realizó transferencias a partir del 19/05/2002 a la mercantil ALIMIFA SA, por importe de 186.000 euros ( 30.947.796Pts).

-Y el 20/05/2003, el obligado tributario firma un contrato privado de préstamo en calidad de prestamista, por un capital de 192.000 euros a devolver en 40 años y con una carencia de intereses de los 5 primeros años, que finalmente se devuelve el 5/11/2003.

Estos hechos permiten afirmar a la Inspección que las cantidades entregadas por el obligado tributario a ALIMIFA SL no lo son en concepto de préstamo, sino como cancelación de un crédito que esta entidad adquirió en la ampliación del capital social sobre las mercantiles CONSULTING NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y CONSTRUCCIONES VALLE SA, como consecuencia del cobro por el obligado tributario de parte de la deuda que estas entidades tenían sobre don Benigno .

Por lo que al no existir préstamo, no puede existir devolución del mismo, y en tal sentido, la cantidad transferida por ALIMIFA SL a una cuenta del obligado tributario y que éste después retiró en efectivo no puede considerarse cancelación de préstamo.'

Pues bien, frente dichas conclusiones alcanzadas por la Inspección, el actor se limita a alegar que el hecho de que el préstamo no sea real, no implica que la cantidad percibida constituya una ganancia patrimonial no justificada, pues queda demostrado que hubo movimiento de capital y que el dinero preexistía, que el documento aportado cumple con los requisitos exigidos a un contrato de préstamo para su validez, y que el Inspeccionado respalda con documentación su explicación de los hechos, sin efectuar alegación alguna respecto la conclusión alcanzada por la Inspección de que las cantidades previamente transferidas no lo eran en concepto de préstamo, sino de cancelación de un crédito que ALIMIFA SL adquirió en la ampliación de capital sobre las sociedades CONSULTIN NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y COSNTRUCCIONES VALLE SA, ni respecto la diferencia de cuantía en las cantidades transferidas, un total de 186.000 euros del actor a ALIMIFA SL y la devuelta por ALIMIFA SL en total de 192.000 euros, ni los motivos por los que las transferencias se realizaron a partir de 19 de mayo de 2002 y el contrato privado se firmó por importe de 192.000 el 20 de mayo de 2003, siendo que la Inspección concluye, a partir de la existencia del previo crédito de las mercantiles CONSULTIN NAYA SA, URBANIZADORA LIMON SA y COSNTRUCCIONES VALLE SA con D. Benigno , y de que tales entidades tenían reconocida una deuda a favor de tres de los hijos del actor, socios de ALIMIFA SL, deuda que fue cedida a la mercantil ALIMIFA SL en contraprestación de las participaciones sociales adquiridas por los mismos en la ampliación de capital de mayo de 1997, que las previas cantidades entregadas eran en pago de tal crédito, al haber obtenido el actor mediante la sentencia ya citada, 428.825,98 euros, actuando en nombre propio y en representación de las tres entidades, y no haberse acreditado que las citadas entidades hubiesen renunciado a su derecho a favor del obligado tributario, y que en la cuenta de acreedores de ALIMIFA SA, no se recoge la deuda a largo plazo en el ejercicio 2022, y se mantienen las mismas en el ejercicio 2003 cuando se supone que se ha amortizado el préstamo.

Tales alegaciones del actor, en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Inspección, que refiere: ' Estas circunstancias unidas al hecho de que se firma un contrato de préstamo por importe superior al realmente transferido a la entidad (192.000 euros frente a los 186.000 euros), con unas condiciones generales en las que no se especifica el calendario de devoluciones, con un plazo máximo de devolución de 40 años y carencia en el pago de intereses los 5 primeros, sin ningún tipo de garantía, condiciones que luego no se tienen en cuenta pues la presunta devolución se produce 6 meses después de la firma del contrato, hacen realmente suponer que este se confecciona con la única finalidad de dar cobertura a la transferencia de fondos que realiza ALIMIDA SL al obligado tributario.

Por lo que descartado el préstamo, se debe calificar la transferencia recibida por el obligado tributario de 192.000 euros, En este punto la Inspección considera que ha existido una liberalidad mercantil que aunque no puede considerase formalmente como un reparto de beneficios, debe imputarse a los socios reales por partes iguales ( la Inspección, con los argumentos que luego se dirán, considera que detrás de la mercantil están los siete miembros de la familia Rosalia ), correspondiendo al obligado tributario una séptima parte de la cuantía recibida, es decir 27.428,57 euros.

Al no poder calificar dicho importe como reparto de beneficios, la Inspección lo considera como una ganancia patrimonial del obligado tributario no justificada, sobre la base del resultado obtenido, consistente en que en su patrimonio tiene entrada una renta de la que se desconoce en concepto de qué se obtiene, solución que se confirma en el presente Acuerdo.

Por tanto, corresponde calificar como ganancia patrimonial no justificada la cuantía de 27.428,57 euros, que es la séptima parte de los 192.000 euros retirados en efectivo.'

A ello hay que añadir, que tal y como señala el Abogado del Estado, la Inspección en ningún momento ha concluido que las condiciones jurídicas del préstamo no se ajusten a la regulación legal del contrato, sino que en base a los indicios referidos, se presume que el préstamo es simulado, y tiene la finalidad de dar cobertura a la transferencia de fondos realizada.

Llegados a este punto debe recordarse que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, recurso 2775/2009 ha dicho:

'Cuando se trata de un incremento injustificado de patrimonio, si la Administración ha acreditado de forma suficiente su existencia, deberá el obligado tributario ofrecer una explicación alternativa y razonable acerca de la procedencia de los ingresos detectados, así como del destino final de las cantidades, no siendo prueba suficiente del origen de las inversiones efectuadas las declaraciones complementarias de los contribuyentes ( Sentencias de 18 de octubre de 2002 , de 5 de marzo de 2008 y de 18 de junio de 2009 ), ni el hecho de que haya declarado renta suficiente en el ejercicio ( Sentencias de 20 de junio de 2008 y 18 de junio de 2009 ), ni, tampoco, resulta suficiente afirmar que el dinero procede de un préstamo si la única prueba el mismo es un contrato privado ( Sentencia de 18 de junio de 2009 ).'

-Respecto la segunda premisa en que el actuario funda la existencia del incremento patrimonial, injustificado, consistente en que la Inspección entiende que detrás de la entidad panameña CORPORACIÓN JEB SA, está la familia Rosalia , la cual utiliza dicha entidad para introducir en España fondos situados en el exterior por los que no se ha tributado, señala el actor que la Inspección sustenta dicha afirmación ,en que dicha mercantil, en las ampliaciones de capital llevadas a cabo por ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, suscribe las participaciones de las mismas, quedando a su nombre un 90% de sus capitales sociales.

Refiere que la suscripción de participaciones supuso una inyección en el capital de las mercantiles que posibilitó la devolución del préstamo, y que la afirmación de la Inspección de que no existió préstamo porque el dinero que ingresó CORPORACIÓN JEB SA ya era de la familia Rosalia , se fundamenta en que no ha podido conocerse quienes son los socios de dicha sociedad, lo que carece de rigor probatorio.

Alega que tal y como señaló el actor, desconoce la identidad de los socios de las mercantiles, siendo información que no estaba al alcance del obligado tributario, y consta que la Inspección no ha investigado los datos y características de la mercantil, resultando que de la consulta de la misma en google, se pone de manifiesto información de la misma del Registro Mercantil de Panamá, donde se constata que sus acciones son al portador, y que el órgano de control y dirección está integrado por personas que nada tienen que ver con la familia Rosalia .

Señala que el obligado tributario explicó la razón por la que una sociedad panameña se hace con la propiedad de dos mercantiles españolas, que obedece a que en 2003 una abogada panameña se pone en contacto con el Sr. Jon y en base al objeto inmobiliario de las sociedades, a la experiencia del Sr. Jon , y a la bonanza y favorables perspectivas del mercado, le propone adquirir las sociedades para tras ampliar el capital, comprar activos inmobiliarios que a juicio del Sr. Jon , pudieran transformarse en plusvalías para los socios de la panameña en el futuro, ofreciendo al Sr. Jon que a cambio mantenga un pequeño porcentaje de capital en las mismas, y que en ninguna de las diligencias se recogió dicha información, lo que determinó que el obligado tributario aportase unas alegaciones al acta de disconformidad de fecha 8 de junio de 2009.

Concluye que la presunción de que tras la mercantil panameña se encuentra la familia del inspeccionado no tiene fuerza probatoria ni cumple los requisitos mínimos para hacerla valer como prueba de las conclusiones.

Pues bien, debemos atender al acuerdo de liquidación que respecto tal cuestión señala en su fundamento de derecho octavo:

'La entidad ALIMIFA SL acordó en Junta General Universal de socios de 29 de octubre de 2003 ampliar el capital social en 191.993,32 euros. Acuerdo que se elevó a público mediante escritura de 03/12/2003.

Por su parte la sociedad HUMAJUSAMAI SL celebró la Junta General Universal de socios el 03/1172003, en la que se acordó la ampliación del capital por 375.994,17 euros, acuerdo que se elevó a público mediante escritura pública de 03/12/2003.

En ambos acuerdos se indica 'previa renuncia de los señores socios a su derecho de suscripción preferente las suscribe en su titularidad la mercantil CORPORACION JEB SA.'

Y el desembolso de las nuevas participaciones se realizó en efectivo mediante transferencia en las cuentas de las entidades el 04/11/2003, según certificado emitido, en ambos casos, por el Banco Santander Central Hispano y unido a las respectivas escrituras públicas. Es decir, se realizaron las transferencias un mes antes del otorgamiento de escritura pública y los fondos fueron transferidos a una cuenta del obligado tributario el 6 de noviembre de 2003.

En repetidas ocasiones la Inspección ha pretendido conocer quiénes son las personas que están detrás de la entidad panameña CORPORACIÓN JEB SA, solicitando al obligado tributario que identificara a los socios de dicha entidad. Pues, siendo el administrador de, al menos dos entidades en las que participa esta sociedad en más de un 99%; sociedades que en un principio pertenecieron al grupo familiar del obligado tributario, es lógico pensar que debe conocer a las personas sobre las que debe rendir cuentas de su gestión. No obstante, el obligado tributario ha manifestado que desconoce la identidad de los socios de la entidad panameña.

Por otro lado la evolución de estas entidades en los años previos a la ampliación de capital y en los años posteriores no justifican, desde el punto de vista inversor, un especial interés por entrar en el capital de las mismas pues, por un lado, en ningún ejercicio desde el 2000 hasta la fecha se han repartido beneficios, y su volumen de facturación en ningún ejercicio está por encima de los 80.000 euros, por lo que no suponía unas perspectivas importantes de negocio.

Finalmente la Inspección, presume,que detrás de CORPORACIÓN JEB SA sólo puede estar la familia Rosalia , lo que a su vez le da indirectamente el control de las entidades ALIMIFA SL Y HUMAJUSAMAI SL.

(.....)

No hay que olvidar que el importe retirado en efectivo por el obligado tributario tiene su primer origen en las transferencias que realiza CORPORACION JEB SA en pago de la suscripción de participaciones sociales en la ampliación de capital de las entidades ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL. El obligado tributario puede pensar que eso es irrelevante desde el momento que manifiesta que las cantidades que retira en efectivo se corresponden con la devolución de préstamos concedidos a las entidades anteriores. Pero lo cierto es que la existencia de estos préstamos no es tan nítida como supone el obligado tributario, sobre la base de tales indicios:

-la realización de traspasos desde el obligado tributario antes de la formalización del contrato privado de préstamo.

-la falta de concordancia entre los importes supuestamente prestados a las mercantiles y los fijados en los contratos.

-las propias condiciones del contrato, en el que no se fija un calendario de devoluciones, simplemente se establece un plazo de 40 años y carencia de intereses los 5 primeros, para luego cancelar el préstamo a los 5 meses de la formalización del contrato.

-los fondos para cancelar el contrato se obtienen mediante una ampliación de capital de las mercantiles, ahora sí, por el importe exacto que luego se transferirá al obligado tributario y éste retirará en efectivo; hace dudar de la realidad del préstamo.

-la entidad que suscribe la ampliación es residente en Panamá, accionista mayoritaria de las mercantiles de las que el obligado tributario es administrador solidario desde su constitución junto con su esposa, siendo apoderados sus hijos, desconociendo el obligado tributario las personas que controlan a la entidad panameña.

El conjunto de estas circunstancias o indicios permiten a la Inspección sustentar la convicción de que es el obligado tributario y su grupo familiar el que está detrás y controla a la entidad panameña CORPORACIÓN JEB SA e indirectamente ALIMIFA SL y HUMAJUSAMI SL, lo que justificaría las inversiones realizadas por esta mercantil en las sociedades mencionadas y el mantenimiento de la gestión de las mismas en manos del obligado tributario y su familia, así como la ampliación del capital con la finalidad de transferir fondos al obligado tributario.

Lo cual, a su vez, supone que el obligado tributario, por la parte que le corresponde, ha recibido participaciones de las mercantiles ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, utilizando una sociedad interpuesta, por importe de 81.142,86 euros, cantidad que resulta de la séptima parte del importe total de las ampliaciones de capital realizadas, 568.000 euros.'

Pues bien, sostiene el actor que tal conclusión carece de rigor probatorio, ya que sólo la fundamenta la Inspección en que no ha podido conocer quiénes son los socios de dicha sociedad, y por ello supone que son los familiares del recurrente, siendo que el actor no los conocía, pero aun en el caso de que hubiese tenido la posibilidad de conocerlos, la legislación panameña contempla la posibilidad de ocultar la identidad de los socios, siendo una información que no está al alcance del obligado tributario.

Examinando la Sala el expediente, no pueden asumirse las alegaciones de la actora, pues por un lado, tal y como señala la Inspección, la consideración de que Panamá sea un paraíso fiscal no supone que el actor no deba facilitar la información requerida respecto la entidad CORPORACION JEB SA, por el hecho de que sea una sociedad panameña, atendiendo a la obligación de información referida en el artículo 93 de la LGT 58/2003, y al deber de colaboración en el procedimiento de inspección previsto en el artículo 142.3 de la LGT 58/2003, y por otro lado, resulta acreditado que la mayoría de participaciones familiares de ALIMIFA SL, fueron vendidas en 1998 a la entidad panameña, dándose indirectamente entrada en el control de HUMAJUSAMAI SL, entidades que ha seguido gestionando el obligado tributario como administrador solidario junto con su esposa, siendo además que tal y como se hace constar en el acta de disconformidad, tanto en la liquidación del Impuesto sobre Operaciones Societarias, por la ampliación del capital, como en el documento de declaración previa de inversión extranjera procedente de paraísos fiscales, figura como presentador y declarante respectivamente el obligado tributario, siendo que el socio de referencia de ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, con más del 90% del capital es CORPORACION JEB SA.

Conforme lo expuesto, la Sala comparte las conclusiones alcanzadas por la Inspección, en base a la existencia de una evidente concordancia entre los datos conocidos de los presuntos préstamos concedidos a las mercantiles, importes y condiciones, con las ampliaciones de capital de las mismas, a su vez concordantes con los importes de los supuestos contratos de préstamos, aunque no con las transferencias previas del obligado tributario a las entidades, junto la retirada en billetes de 500 euros por importe de 568.000 euros, importe que coincide exactamente con las ampliaciones de capital realizadas, y la presunción de obtención por parte del obligado tributario de una ganancia patrimonial no justificada representada por las participaciones adquiridas de las sociedades por la CORPORACION JEB SA, lo que permite concluir que el actor a través de la citada entidad ha adquirido participaciones en ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL, desconociendo su origen y calificándolo por tanto como incremento no justificado de patrimonio.

Llegados a este punto conviene recodar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2013, recurso 1940/2010 , que ha dicho:

'No obstante lo anterior, conviene hacer las siguientes precisiones. En cuanto a la carga de la prueba de acreditar el origen del incremento no justificado de patrimonio para hacer decaer la presunción del párrafo segundo del art. 49 de la LIRPF , como ya hemos reiterado, «el legislador aplica el mecanismo de la presunción 'iuris tantum' para acreditar su existencia por parte de la Administración tributaria, correspondiendo la carga de la prueba al sujeto pasivo del impuesto, que es una consecuencia del propio significado jurídico de las presunciones 'iuris tantum', que trasladan al sujeto pasivo la carga de su destrucción, no siendo suficiente para ello realizar simples manifestaciones cuya sola alegación suponga, a su vez, un desplazamiento hacia la Administración de la prueba de que las mismas no son ciertas; sino que, por el contrario, es aquél quien debe acreditar la realidad de estas alegaciones en cuanto que es la Administración tributaria la favorecida por la presunción legal, extraída de un hecho base que no se discute y que está reconocido». En fin, « [d]ichas presunciones legales de incrementos injustificados de patrimonio, en virtud de lo dispuesto en el art. 118 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, en consonancia con lo dispuesto en el art. 1251 del Código Civil , pueden destruirse por la prueba en contrario, por lo que si el contribuyente demuestra que las adquisiciones efectuadas o los elementos patrimoniales o los rendimientos ocultos proceden de rentas en su día declaradas, de rentas no sujetas al impuesto o de la transformación de algún elemento patrimonial preexistente en su patrimonio, las consecuencias fiscales, en su caso, serán las que procedan por los hechos imponibles ocultados o no pero nunca la integración de las mismas en la renta del sujeto pasivo» [ Sentencia de 5 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 4606/2002 ), FD Tercero].

Por tanto, sería insuficiente a los efectos de enervar la aplicación de la presunción establecida en el párrafo segundo del art. 49 de la LIRPF , la exclusiva probanza de la preexistencia de los bienes o derechos al ejercicio en que aparecieron, pues lo que el párrafo tercero exige para entrar en juego es la acreditación de su 'procedencia', bien « de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo»,probanza suficiente que debe posibilitar « la regulación de la situación tributaria que corresponda a la naturaleza de estos hechos imponibles, sin perjuicio de la prescripción».'

Por lo expuesto debe desestimarse la impugnación respecto el acuerdo de liquidación.

SEXTO.- Respecto el acuerdo sancionador el actor refiere que no se da el elemento objetivo para imponer la sanción, pues no concurre incremento injustificado de patrimonio, ni el elemento subjetivo necesario, pues el actor ha explicado y acreditado con la documentación oportuna, que concibe la operación como un préstamo de parte del dinero recibido tras ganar un asunto judicial y que el reintegro del dinero no supone más que la devolución del préstamo.

Añade que por ello no declaró la cantidad obtenida ni como incremento de patrimonio ni como cualquier otro ingreso por el que deba tributar, y que la Inspección no ha considerado, el entender como ocultación, la ausencia en su declaración de los intereses pero no del principal.

Pues bien, tales motivos deben ser desestimado por los argumentos expuestos respecto el acuerdo de liquidación, pues partiendo de que la conducta por la que se sanciona al actor es la tipificada en el artículo 191.1 de la LGT , por dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la deuda tributaria, en la que se subsume la infracción prevista en el artículo 193 de la LGT consistente en obtener devoluciones improcedentes, en aplicación del artículo 191.5 de la misma Ley , se aprecia que concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo, pues, tal y como refiere el acuerdo sancionador, el obligado tributario ha dejado de ingresar 37.751,63 euros y ha obtenido una devolución improcedente de 4.271,52 euros, consecuencia de no incluir en su declaración rentas por importe de 108.571,42 euros, habiendo ocultado las rentas que se han puesto de manifiesto con la cancelación de un préstamo inexistente con la mercantil ALIMIFA SL y con la adquisición de participaciones de las entidades ALIMIFA SL y HUMAJUSAMAI SL a través de la entidad panameña, siendo la conducta del actor, al no declarar la totalidad de la rentas obtenidas, voluntaria e intencionada, no concurriendo causas de exclusión de la responsabilidad.

-Invoca en segundo lugar el actor, en referencia al acuerdo sancionador, la improcedencia de la calificación de la sanción como muy grave, pues entiende que no puede considerarse falso un documento que refleja una operación que realmente se produjo, documento que se registró en el Registro de documentos privados del Colegio de Abogados de Alicante, estando ante meras presunciones subjetivas del actuario.

Añade que tampoco cabe entender que se ha utilizado una persona interpuesta, pues se acude a una presunción para dar por cierto un hecho, lo que si bien no es aceptable para la liquidación, menos debe serlo para el agravamiento de la sanción.

Examinando el acuerdo de imposición de sanción, se constata que el mismo refiere que la infracción es muy grave por haber utilizado medios fraudulentos, tal y como establece el artículo 191.4 de la LGT , apreciándose el empleo de medios fraudulentos en los términos del artículo 184.3 de la LGT , en la utilización de un documento privado para justificar un préstamo que se ha considerado inexistente por lo que el documento se considera falseado, y en la utilización de persona interpuesta residente en paraíso fiscal para adquirir participaciones sociales de entidades sitas en territorio español, añadiendo que conforme el artículo 4.3 del RGRST, se entiende que son documentos falsos o falseados aquellos que reflejen operaciones inexistentes, y concluyendo que se califica como muy grave por la utilización de persona interpuesta, aunque también tendría tal calificación al representar la incidencia de un documento falso un porcentaje superior al 25% de la base de la sanción.

Debe recordarse que el artículo 184.3 apartados b ) y c) de la LGT refiere que se consideran medios fraudulentos;

'b) El empleo de facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados, siempre que la incidencia de los documentos o soportes falsos o falseados represente un porcentaje superior al 10 por ciento de la base de la sanción.

c) La utilización de personas o entidades interpuestas cuando el sujeto infractor, con la finalidad de ocultar su identidad, haya hecho figurar a nombre de un tercero, con o sin su consentimiento, la titularidad de los bienes o derechos, la obtención de las rentas o ganancias patrimoniales o la realización de las operaciones con trascendencia tributaria de las que se deriva la obligación tributaria cuyo incumplimiento constituye la infracción que se sanciona.'

Pues bien, las alegaciones del actor no pueden prosperar por los argumentos ya expuestos respecto el acuerdo de liquidación tanto respecto la inexistencia del préstamo, como respecto la utilización de la sociedad COPRORACIÓN JEB SA residente en paraíso fiscal, por lo que atendiendo a tales fundamentos y a lo dispuesto en el artículo 184.3 de la LGT respecto a los medios fraudulentos, el motivo debe ser desestimado, confirmándose el acuerdo de imposición de sanción.

Por lo expuesto se desestima el presente recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jon contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2010.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.