Sentencia Administrativo Nº 1344/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2726/2007 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 1.344/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Magistrados :

AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 2726/2007, interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de MELBURNE, S.A., contra la Administración del Estado. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda , mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 30 de septiembre de 2007, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de 31 de julio de 2007, desestimatoria de la reclamación nº 12/1151/03 y acumulada 12/1150/03, formuladas contra la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, en la resultaba una base imponible de 100.112.392 ptas (601.687,59 ?) y sanción de 20.022.478 ptas (120.337,52 ?) , derivadas de acta de disconformidad.

El Acta de la Inspección entiende que en el período objeto de regularización, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa para que Melburne S.A. tribute en régimen de transparencia fiscal (art. 75.1.a de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades)

SEGUNDO.- La cuestiones planteadas en el presente recurso, ha sido ya resuelta por ésta Sala y Sección en la Sentencia nº 972/09 , dictada en el recurso nº 2727/07 interpuesto por Melburne S.A., contra liquidación del impuesto sobre Sociedades , ejercicio 2000; en el que se planteaban por la actora los mismos argumentos que en el presente; cuyo criterio debemos tomar en cuenta para fallar el presente litigio , tanto por aplicación del principio de unidad de doctrina como por considerarlo ajustado al ordenamiento jurídico; la citada Sentencia declara en sus fundamentos de Derecho:

"PRIMERO.- La Inspección Regional de la A.E.A.T. de Valencia incoa acta disconformidad en I.S./2000 al entender la demandante se encuentra sujeta al régimen de transparencia fiscal, la mercantil había presentado declaración por el Impuesto conforme al régimen de empresas de reducida dimensión con resultado de cuota a devolver, debiendo por ello tributar conforme a los arts. 75 y 76 L43/95 siendo improcedente la devolución de retenciones o ingresos a cuenta, con imputación a los socios conforme al art. 73 L40/98 .

Como primera cuestión la demandante plantea la caducidad del expediente por Resolución del Inspector Jefe fuera del plazo de un mes, art. 60.4 R.G.I.; el acta se firma el 29-5-03 y el acuerdo es de 3-10-03, cuando el plazo para alegaciones concluía el 16- 6-03.

La parte demandante entiende que la S.T.S. , Sala 3ª, sección 2ª, de 25 de enero de 2005, dictada en recurso de casación en interés de Ley se refiere a los procedimientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y sienta la doctrina de que para ellos el incumplimiento del plazo del art. 60.4 no determina la caducidad del procedimiento; y que de ello se infiera que la Sentencia, cuyos efectos se pretendía se extendieran, si resulta válida para aquellos procedimientos en que en el momento en que el Inspector Jefe debió cumplir el Plazo, ya había entrado en vigor la Ley 1/1998 .

Este argumento debe rechazarse.

La Sentencia de esta Sala , Sección 1ª, nº 585/05, de 12 de julio, ha resuelto la cuestión de los efectos del incumplimiento por el Inspector Jefe del plazo del art. 60.4, en un momento posterior a la vigencia de la Ley 1/1998, en el sentido de que no se produce la caducidad del procedimiento inspector. Y que es del siguiente tenor literal.

"Plantea en primer lugar el recurrente el tema de la caducidad del procedimiento inspector, por haber transcurrido el término de un mes que menciona el artículo 60.4 del RGI, siendo extemporáneo el acto de aprobación dictado por el inspector Jefe.

En relación con la alegada caducidad del procedimiento inspector , en base a lo previsto en el artículo 60.4 del Reglamento de la Inspección, la pretensión debe desestimarse íntegramente, no pudiendo mantenerse hoy la posición de la Sala, que el recurrente menciona, pues precisamente en fecha de 25 de enero de 2005, se ha dictado Sentencia por el T.S., en recurso de casación en interés de ley , en la que se sienta como doctrina legal la siguiente:

"En los expedientes instruidos conforma a la normativa anterior a la ley de Derechos y garantías del contribuyente, Ley 1/1998, de 26 de febrero , como consecuencia de actas de disconformidad, al transcurso del plazo de un mes establecido en el articulo 60.4, párrafo 1º, del Reglamento general de la Inspección de tributos, sin que se hubiere dictado el acto de liquidación, no daba lugar a la caducidad del procedimiento inspector , sin que fuera afectado por dicha circunstancia la validez de tal acto de liquidación, dictado posteriormente"

Parece inicialmente que , la casación en interés se refiere a supuestos anteriores a la Ley 1/98, pero no a los posteriores de forma que, en relación con los procedimientos de inspección instrumentados después de la entrada en vigor de la norma citada , si puede deducirse la existencia de caducidad, en relación con el término que señala el párrafo 4º del artículo 60 del RGI .

La solución a la cuestión pasa por no perder de vista el principio de reserva de ley que determina la letra "d", del artículo 10 de la vigente L.G.T.; además de examinar cuales son los plazos o termino que señala la ley 1/98 ; y en fin, dar cuenta de la Sentencia del Supremo, y de los términos en los que, en sus fundamentos, se pronuncia.

La ley 1/98, contempla, cuando menos en lo que a nosotros nos interesa , tres plazos distintos:

De una parte, el plazo máximo para la Resolución de los procedimientos de gestión tributaria que, será el de seis meses, especificando en su párrafo 2º que, el vencimiento del plazo de Resolución en los procedimientos hincados a instancia de parte , no produce otro efecto que el que establezca su normativa especifica. (Artº 23 ).

Otro plazo es el que señala el artículo 29, relativo a las actuaciones de comprobación , investigación y liquidación llevadas a cabo por la inspección, que deberán concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas, señalando el párrafo 3º que, el incumplimiento de este plazo, determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tale actuaciones.

Finalmente el párrafo 3º del artículo 34, señala que, el plazo máximo de Resolución del expediente sancionador será el de seis meses.

Ciertamente el incumpliendo del plazo que señala el artículo 29, que no es otro que el de terminación de las actuaciones de inspección, en principio no genera sino la consecuencia de que del propio articulo 29 se deriva , esto es el no considerar interrumpida la prescripción a resultas de tales actuaciones. Por procedimiento inspector se entiende todas las actuaciones de comprobación investigación y liquidación, y que concluyen el día que se dicte el acto Administrativo que resulte de las mismas, esto es al acuerdo del Inspector Jefe.

De esta manera, según este precepto, entre el momento de notificación del acuerdo relativo al inicio de las actuaciones de inspección, y la notificación del acto administrativo resolutorio de las mismas, no debe existir, salvo las excepciones que la norma señala, un dilación Superior a la un año.

Puede defenderse , y así lo ha hecho la Sala, Y ASÍ SE VERÁ ENEL FUNDAMENTO SIGUIENTE que, el efecto natural del acto Administrativo dictado tras ese término no es otro que, además del indicado de no producir efectos interruptivos, el de la caducidad del procedimiento. Mas esa caducidad , al menos tras la Sentencia del supremo, no podemos deducirla , sin violentar la casación en interés de ley, del incumplimiento de los términos parciales para actos concretos dentro del procedimiento inspector, sino para la dilación general de todo el procedimiento, dada su declara unidad por el párrafo 4º de la Ley 1/98 .

Esto último quiere decir que, que si el acto del inspector jefe se dicta dentro del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98, como plazo general de Resolución de las actuaciones inspectoras , dicho acto sería tempestivo aunque no se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo 60.4 del RGI ; y de la misma forma, si el acto del inspector jefe se dicta fuera del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98, como plazo general de Resolución de las actuaciones inspectoras , dicho acto sería intempestivo aunque se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo del reglamento citado.

En este sentido la sentencia de casación en interés de ley, en su Fundamento 5º establece que:

En efecto, cuando se ha planteado si la Resolución del Inspector-Jefe confirmando o denegando la propuesta de regularización es nula por haberse generado la caducidad, se ha señalado que no cabe oponer tal caducidad porque ésta es una institución que tiene su razón de ser en la previa fijación por la Ley de un plazo al que queda supeditada la actuación a que el mismo se refiere- plazo en el que la iniciación y finalización de la actuación aparecen fatalmente unidos-provocando , caso de inactividad durante el mismo, el decaimiento del Derecho no accionado, y es visto que en la materia examinada -la comprobación e investigación tributaria- la ley no fijaba u plazo de duración de dichas actuaciones (y lo mismo ocurría de acuerdo con el Anexo 3 del Real decreto 803/1993 ) y, en consecuencia , no procedía, en Ia fecha a que se refiere la Sentencia, la aplicación de la caducidad a tale procedimientos.

Será el artículo 29 de la Ley 11/998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, (LDGC , en adelante), en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 136/2000, e 4 de febrero, el que puede hacer pensar en el establecimiento de una potencial caducidad del expediente por el transcurso del plazo previsto para las actuaciones Inspectoras, debido a que en tales normas se establecía, (al contrario de lo que ocurría con anterioridad) un plazo máximo de duración de tales actuaciones (cambio normativo que no podía ser considerado, ratione témporis, por el Tribunal de instancia). En definitiva , el hecho de que el Inspector Jefe incurriera en la adopción del acuerdo liquidatorio en un retraso que determinara el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 60.4 RGIT no implicaba, per se, a tenor de la normativa aplicable al tiempo de los hechos contemplados, que tal Resolución incurriera en nulidad por haberse dictado después de producirse la caducidad (Cfr. S.S.T.S. de 4 de febrero y 4 de marzo de 2003 y 3 de junio de 2004 )".

Las SSTS de 28 de marzo de 2007 y 16 de abril de 2008, referidas a la paralización de las actuaciones inspectoras por período superior a los seis meses, y su efectos; pero que también es aplicable al supuesto de autos, sostienen

"Pues bien, lo primero que necesita el instituto de la caducidad es que la ley fije un plazo para la realización de la actividad administrativa y lo segundo que el transcurso de dicho plazo suponga por prescripción también legal la extinción del procedimiento"

También dicen

"la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, dispuso en su art. 23.1, que "el plazo máximo de Resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses , salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto", pero continuó con la línea habitual de la Ley General Tributaria y no reconoció la caducidad o perención como efecto del incumplimiento culpable de los plazos por la Administración Tributaria.

No obstante, en su art. 29 . «Plazo», estableció que: "Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos, deberá concluir en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas" , pero le faltó dar el paso decisivo consistente en disponer que el incumplimiento de este plazo por culpa de la Administración llevaría consigo la caducidad del procedimiento, al margen de lo preceptuado sobre la no interrupción de la prescripción (apartado 3 del mismo artículo) por paralización de las "actuaciones inspectoras" por mas de seis meses.

Ha sido, por fin, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , la que en su art. 104 "Plazos de Resolución y efectos de la falta de Resolución expresa", ha regulado la caducidad o perención, de carácter general, en su apartado 4, en términos similares a los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo cual demuestra que con anterioridad no existía. Hay que tener en cuenta , no obstante, lo que dispone el art. 150 de esta nueva Ley, que regula el plazo de las actuaciones inspectoras y el efecto de su incumplimiento".

SEGUNDO.- Entrando en el fondo, la demandante mantiene que no le era aplicable en el ejercicio 2000 el régimen de transparencia fiscal ya que mas de la mitad de su activo se encontraba afecto a una actividad empresarial.

En primer lugar y respecto al Edificio Santo Tomas, alega la actora que dicho inmueble se encontraba afecto a la actividad de promoción inmobiliaria, edificio promovido por la mercantil aunque si no ha sido transmitido en parte es por motivos de mercado lo que no desvirtúa que sea resultado de una actividad empresarial.

Debe recordarse como el al margen del art. 12 Reglamento I.S . que entiende como elementos afectos a una explotación económica, los bienes cuyo uso o disfrute se ceda de modo habitual siempre que su gestión requiera una organización empresarial o a través de terceros, el art. 40.2 L 18/91, exige para estimar que la compraventa o arrendamiento de inmuebles constituye actividad empresarial , el disponer de un local destinado exclusivamente para la gestión de la actividad y, tener contratada al menos una persona; en este punto debe aceptarse la argumentación de la Resolución recurrida por cuanto es a la demandante a la que incumbe la carga de probar sus alegatos, 114.1, y lo cierto es que debe ser desestimada en este extremo la demanda por cuanto en su Resolución el T.E.A.R., Fº Dº 5º, 1º párrafo, argumenta con profusión y la demandante no prueba sus alegaciones y con ello no desvirtúa el razonamiento de la Resolución recurrida.

En segundo lugar y respecto a la planta baja en c/Herrero 8 Castellón, la demandante alega que concurren las dos condiciones exigidas por el art. 25-2 LI.R.P.F., respecto al primero , y desde el que se gestionan las actividades de la gasolinera y la actividad inmobiliaria, ya que si bien es susceptible de aprovechamientos separados deben las actividades que se desempeñen ser independientes entre sí, es decir, identificable y resulta de un aprovechamiento separado e independiente con respecto a las demás y este exclusivamente destinada a llevar a cabo la gestión de la actividad y, en cuanto al segundo requisito, persona contratada, basta con la existencia de la misma y relación contractual laboral, siendo en este caso desempeñada por la gerente de la sociedad Sra. Marí Luz, quien tenia encomendada la gestión del arrendamiento y compraventa de los inmuebles al activo de la mercantil; en este punto debe estarse con la administración en que la planta baja no estaba afecta a ninguna actividad empresarial remitiéndonos al contenido del expediente y el que la gerente había trasladado la gestión directamente a una inmobiliaria y , por ultimo, no ha quedado tampoco acreditado la afección de los restantes inmuebles a la actividad referida, y si mas bien la desocupación de las plazas, no habiendo desvirtuado como le corresponde , art. 114, los argumentos de la Resolución impugnada , en su Fº Derecho quinto , por lo que la demanda debe ser desestimada en este extremo.

La demandante, alega en relación con las participaciones detectadas en las mercantiles Esmalglass S.A. y Ravalte S.A., que los mismos al concurrir los requisitos del art. 75 L.I.S . necesarios para entender que la participación en ambos no deben computarse como valores, máxime cuando el propio TEAR no pone en duda el que ambos, las participadas, no se encuentran incluidas en ningún supuesto de transparencia fiscal; este motivo debe ser rechazado ya que si bien es cierto la participación es Superior al 5% , no lo es menos que en el caso de la segunda no ha quedado probada la efectiva gestión de su participación y, en la primera al ostentar la condición de miembro del consejo, como ha quedado probado, debe, de nuevo recordarse como la administrativa manifestó que las gestiones habían sido encomendadas a una inmobiliaria y el que no se ha acreditado debidamente el cumplimiento de la existencia y destino a tal fin de los correspondientes medios materiales.

Por último y respecto a otros elementos del inmovilizado, debe estarse con la Resolución recurrida en que la carga de la prueba, art. 114, corresponde a la parte respecto a todo aquello que en su darcargo alega o plantea , y así el que no ha quedado probado, como se alega, al margen de presunciones o argumentos que a su pretensión interesan, la afectación a la actividad empresarial de aquellos elementos; debe recordarse lo previsto en el art. 75.1 L 43/95 respecto a la consideración de elementos no afectos a actividades empresariales, por lo que la conclusión a la que llega la resolución recurrida en su FºDº sexto, debe estimarse conforme a Derecho al no haber probado la demandante la afectación, de créditos a largo plazo e intereses a corto, a la actividad empresarial que desarrolla como mantiene por lo que , deben ser considerados dichos elementos como no afectos.

TERCERO.- Respecto a la sanción impuesta, la demandante alega su improcedencia al haber efectuado una interpretación razonable de la norma, por cuanto de la propia Resolución se desprenden la existencia de argumentos en que fundamentarla y, en concreto, del contenido de su Fº Dº séptimo cuando afirma que en el supuesto examinado también se da tal circunstancia, "Dicha conducta para que se entienda punible no ha de deberse a una diferencia de criterio razonable en la interpretación de la norma, circunstancia que también se da en el presente caso..." , aunque acto seguido niega que la demandante aporte un criterio diferente pero razonable; sin embargo debe estimarse, que en el presente caso seefectuó una interpretación diferente a la de la Administración, divergencia que por si sola no es suficiente para fundamentar la imposición de una sanción ya que no puede ser calificada como irrazonable y negligente , por lo que la demanda en este extremo debe ser estimada".

TERCERO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación parcial del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MELBURNE S.A., contra los actos Administrativos identificados en el Primero de los fundamentos jurídicos de esta Sentencia. Declaramos contraria a derecho, anulamos y dejamos sin efecto la sanción impuesta. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Esta Sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrandod audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a, 19 de octubre de 2009.