Sentencia Administrativo Nº 1346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 5/2015

JUZGADO: Almería Nº 1

SENTENCIA NÚM. 1346 DE 2.015

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Santandreu Montero

D. Federico Lazaro Guil

Dª. María Torres Donaire

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En la Ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 5/2015,dimanante del procedimiento ordinario núm. 239/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Almería, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Berja, representado por la Procuradora Sra. Guerrero Casado, y parte apelada la entidad mercantil Endesa Distribución Eléctrica S. L U, representada por la Procuradora Sra. Taboada Tejerizo.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del mencionado Juzgado, de fecha 10 de junio de 2014 , que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelada contra Decreto número 0265/2012, de fecha 21 de marzo de 2012, dictado por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Berja, que desestima el recurso de reposición formulado contra Decreto 0085/2012, de fecha 7 de febrero de 2012, que aprueba liquidación por importe de 238.401Ž52 euros en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública y otros bienes de dominio público local.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos y se elevaron los autos a la Sala..

TERCERO.-Personadas las partes, al no solicitarse la practica de prueba, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y actuando como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelada contra Decreto número 0265/2012, de fecha 21 de marzo de 2012, dictado por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Berja, que desestima el recurso de reposición formulado contra Decreto 0085/2012, de fecha 7 de febrero de 2012, que aprueba liquidación por importe de 238.401Ž52 euros en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública y otros bienes de dominio público local, al considera que dicha tasa era incompatible con la señalada en el artículo 24, 1, c) de la LHL, que excluye expresamente otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido por el suelo, subsuelo o suelo de las vías públicas municipales, de forma que como la apelada ya habia satisfecho la tasa como empresa explotadora de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o un aparte importante del vecindario, no podía quedar obligado a pagar esta tasa general por utilidad privativa o aprovechamiento especial del dominio público local distinto de las vías públicas .

La parte apelante aduce que la sentencia apelada interpreta de forma errónea la Jurisprudencia del TS e infringe los principios de autonomía fiscal y financiera de los Ayuntamientos y de igualdad tributaria, no habiendo dado respuesta a la alegación de que se trata de dos hechos imponibles diferentes los contemplados en cada tasa aunque se trate del mismo sujeto pasivo, por lo que no concurre duplicidad de gravamen por un mismo hecho, ya que no puede confundirse la ocupación de vía pública municipal (calles, plazas, fuentes, etc), sometida a régimen especial con otros supuestos de ocupación de terrenos de dominio público contemplados en el artículo 20, k) de la LHL (torres, apoyos, canales que transcurren por los montes públicos comunales ríos, etc) que está sometido a un régimen general.

SEGUNDO.-No podemos compartir la interpretación que el Ayuntamiento apelante pretende en aras a la compatibilidad de las tasas cuestionadas en este litigio y a la diferenciación de los hechos imponibles, siendo correcta y ajustada a derecho la interpretación contenida en la sentencia apelada, de conformidad con la sentencia dictada en recurso de casación formulado en interés de ley por el TS de fecha 18 de junio de 2007.

Efectivamente, dicha sentencia fue dictada precisamente a instancia de un Ayuntamiento a los efectos de que el Tribunal Supremo declarase como doctrina que 'que la regulación de las tasas por la utilización privativa del aprovechamiento especial del dominio público está sujetas a régimen general desde la entrada en vigor de la Ley 39/1988 reguladora de las Haciendas Locales ......y que tal principio legal en el caso que nos ocupa, que es el supuesto general de todos los Ayuntamientos, es compatible con las tasas que afecten a las vías públicas'.

A estos efectos, la referida sentencia desestima el recurso en el sentido de declarar que la doctrina pretendida no era procedente, y respecto de la cuestión pretendida en el presente recurso, señala que : 'El hecho imponible de la tasa discutida es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, según el art. 20, considerando como sujetos pasivos el art. 23.a) a quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el art. 20.3 de la Ley

Por su parte el art. 24.1 párrafo tercero señalaba, según la nueva redacción, que 'cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1.5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

La compatibilidad únicamente declarada es 'con otras (tasas ) que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23 de esta Ley'. Esto es, no se declara la compatibilidad de concurrencia en el mismo sujeto pasivo de las tasas por aprovechamiento especial de dominio público: la general del apartado primero del artículo 24.1 y la especial del apartado tercero del mismo artículo 24.1

Dicho de otra manera, la tasa general por aprovechamiento especial del dominio público local era aplicable a todos aquellos sujetos pasivos a los que no les sea aplicación la tasa especial por dicho aprovechamiento, puesto que el apartado tercero del artículo 24.1 es lex specialis en relación con el apartado primero.

C) La nueva regulación de la tasa de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre El legislador modificó el art. 24.1 de la Ley 39/1988, por Ley 51/2002 , que se refería a la cuantía de la tasa , pasando el primer inciso del párrafo tercero a constituir ahora el primer párrafo de la letra c), donde sigue disponiendo, como regla general, que cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidas en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, para añadir, a continuación, a la misma letra c) hasta ocho párrafos nuevos.

El primer párrafo nuevo contiene la esencia de la reforma, al establecer que 'a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos... Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.'

Por consiguiente, puede llegarse a la conclusión de sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras por estas razones

1º) La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio publico local.

Es cierto que la propiedad de las redes de distribución está asignada a las empresas distribuidoras por la Ley 54/1997, pero de ellas también se sirven, para prestar suministros a consumidores cualificados, las empresas comercializadoras, conforme a lo prevenido en el art. 42 de la referida Ley, dado que ahora la propiedad de la red no garantiza su uso exclusivo.

2º) En los supuestos del art. 20.3 de la Ley de Haciendas Locales , que se refieren a la ocupación del subsuelo, suelo y o vuelo, no se hace depender el hecho imponible del título de propiedad del elemento que ocupa el dominio público local

3º) Concurre la ocupación del dominio público local, y aunque se considere que no implica utilización privativa en este caso singular, es lo cierto que el hecho imponible no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento, al utilizar del legislador no la conjunción copulativa 'y', sino la disyuntiva 'o', bastando que concurra uno de los presupuestos para que el hecho imponible se produzca

4º) La utilidad del uso o aprovechamiento del dominio público local afecta a todo el sector eléctrico, independientemente de como esté organizado, y la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el dominio público se produce la sujeción a la tasa .

5º) La regulación de la base imponible del art. 24.1 párrafo tercero de la Ley se refiere al sistema porcentual para fijar el importe de la tasa tratándose de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Esta regulación resultaba coherente antes de la liberalización de los suministros, habiendo incurrido el legislador de 1998 en el olvido de que en esa fecha existía otro marco jurídico en el sector eléctrico, por lo que se podrá discutir la base imponible a aplicar a las nuevas empresas comercializadoras pero no la sujeción

D) La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c) LHL, cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial 'con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley'.

Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa , a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa , aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'.

Aplicando esta doctrina, se deduce que habiéndose aplicado ya a la empresa suministradora la tasa especial, no puede ser también la misma empresa sujeto pasivo de la tasa de tipo general, por lo que procede confirmar la sentencia apelada, desestimando el recurso de apelación.

TERCERO.Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta instancia a la parte Apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Berja, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería, en el procedimiento ordinario nº 239/2012; y, en consecuencia se confirma dicha sentencia.

2.- Se impone el pago de las costas de la apelación a la parte Apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.