Sentencia Administrativo Nº 1347/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 536/2006 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01347/2007

SENTENCIA No 1347

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Sres. expresados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo seguido con el número 536/06, tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por D. Federico , representado por la Procuradora Dª. Pilar Pérez González, contra la resolución del Secretario General de la Dirección del Área Territorial Madrid-Sur de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de julio de 2006 por el que se notifica la resolución del Tribunal número 5 del procedimiento selectivo para acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Formación y Orientación Laboral de fecha 18 de julio de 2006 por la que se desestimaba la reclamación formulada por el recurrente contra la no apreciación de fuerza mayor para ausentarse de una de las pruebas, así como contra la inactividad de la Administración; siendo parte el Letrado de la Comunidad de Madrid y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, D. Federico , en su propio nombre y derecho, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia por la que «estimando íntegramente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Secretario DAT-SUR de la Consejería, y contra la actuación del Tribunal FOL núm. 5 por la vía de hecho, anule las mismas por ser ambas contrarias al artículo 23.2 de la Constitución, y condene a la Administración demandada a las costas originadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente la conformidad a Derecho de la actividad administrativa impugnada por no existir vulneración de los derechos fundamentales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones solicitando la desestimación del recurso al entender que la resolución recurrida no vulnera el art. 23.2 de la CE alegado por el recurrente.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Declarado concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la participación del recurrente en el proceso selectivo para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Formación y Orientación Laboral. Realizada la primera prueba del ejercicio, la segunda fue convocada por el Tribunal para el día 26 de junio de 2006 a las 10 horas. Dado que este acto coincidía con la vista de un juicio ante el Juzgado de lo Social 35 de Madrid, en la que el opositor intervenía como Abogado, solicitó del Tribunal de oposiciones se entendiera justificada su ausencia del examen por causa de fuerza mayor, lo que fue rechazado. Con posterioridad a este hecho se ha producido una serie de vicisitudes que no son esenciales para la resolución del litigio. Basta con anticipar que, según el recurrente, la inadmisión de la justificación de la inasistencia al examen vulnera el art. 23.2 de la CE .

La primera cuestión a la que debe enfrentarse la Sala es cuál es realmente la actuación administrativa recurrida, puesto que en la interposición del presente recurso se describe como tal el escrito del Secretario General de la Dirección del Área Territorial Madrid-Sur de fecha 24 de julio de 2006 por el que se notifica la resolución del Tribunal de oposiciones. A este acto se añade la inactividad de la Administración por no responder a las reclamaciones del demandante sino después de concluido el proceso selectivo. Por último, en el suplico de la demanda se solicita la anulación de la resolución del Secretario DAT-SUR y la actuación del Tribunal por vía de hecho.

La mera comunicación de la resolución del Tribunal de oposiciones no es, con evidencia, un acto administrativo recurrible en cuanto se limita simple y exclusivamente a trasladar al interesado un acto dictado por otro órgano administrativo. Se trata, por ende, de un acto de trámite excluido de recurso contencioso-administrativo por el art. 25.1 de la LJCA. En segundo lugar, la inactividad de la Administración es susceptible de recurso en los supuestos prevenidos en el art. 29 de la misma Ley, al que se remite el 25.2 , y ciertamente no es un supuesto de inactividad contra el que cabe deducir recurso contencioso la demora en dictar un acto administrativo. Por último, tampoco la mora de la Administración es susceptible de integrar una vía de hecho, constituida por «la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo» (STS de 22-9-2003 ). En otro caso, la inclusión en la demanda como actividad impugnada la vía de hecho, perpetrada mediante actuaciones diversas a la ya indicada, significaría una inaceptable desviación procesal.

El acto que debe tenerse por impugnado es la mencionada resolución emanada del Tribunal número 5 que denegó la existencia de causa justificada para la inasistencia del recurrente al examen. El que esta resolución no sea firme en vía administrativa no constituye ningún obstáculo para la admisión del recurso, como aduce el Letrado de la Comunidad de Madrid, dado que en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona no es necesario el agotamiento previo de la vía administrativa, al preservar tal procedimiento el interés de que el ciudadano pueda acceder a sede jurisdiccional sin demora alguna en demanda de la salvaguarda de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, a través de procedimiento preferente y sumario de amparo judicial de las libertades, conforme exige el artículo 53.2 de la Constitución. Nótese que previamente a la entrada en vigor de la última Ley citada, el art. 7.1 de la Ley 62/1978 así lo establecía expresamente, y parece ser que esta solución perdura en la Ley Procesal actual, cuyo art. 115.1 establece que el plazo para la interposición del recurso en este procedimiento especial será de diez días, contados, según los casos, desde el día siguiente a la notificación del acto o transcurso del plazo fijado para la resolución, y añade «sin más trámites», con lo que excluye la necesidad de que el interesado realice otra actividad posterior al acto administrativo, expreso o presunto, que vulnere sus derechos. El mismo precepto prosigue estableciendo que ese plazo se computará desde la presentación del recurso en caso de que «se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo», y a la fecha de promulgación de la Ley de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio , no existían recursos administrativos potestativos como regla general, dada la redacción original de la LRPA-PAC, que no fue modificada hasta la Ley 4/1999, de 13 de enero. Esta circunstancia ha conducido al criterio, reiterado por esta Sala, de que el precepto referenciado confería naturaleza potestativa a los recursos administrativos contra los actos vulneradores de derechos fundamentales a los efectos de acudir directamente a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo suscitada en el recurso afecta, así pues, a la eventual vulneración del art. 23.2 de la CE , que reconoce el derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos, mediante la resolución del Tribunal que no admitió como causa justificada para la no asistencia de un opositor a un examen la citación ante un Juzgado en calidad de Abogado.

De este planteamiento se infiere, sin más, la improsperabilidad del recurso. Es constante doctrina que el referido derecho fundamental no garantiza el respeto a todas y cada una de las normas que rigen en cada caso el acceso a la función pública, sino cuando la posible infracción de una de estas normas suponga una injustificada desigualdad de trato entre los participantes, lo que requiere, como en todo análisis acerca de la vulneración del derecho de igualdad, la existencia de un término válido de comparación con la situación del recurrente que permita advertir que éste fue discriminado.

Así, la STC 37/2004, de 11 marzo , del Pleno, recogiendo la doctrina contenida en las SS 50/1986, de 23-4, 148/1986, de 25-11, 193/1987, de 9-12, 67/1989, de 18-4, 27/1991, de 14-2, 200/1991, de 13-5, 293/1993, de 18-10, 353/1993, de 29-11, 73/1998, de 31-3, 138/2000, de 29-5, 166/2001, de 16-7, 96/2002, de 25-4 , y muchas otras, analiza el contenido del referido derecho fundamental, declarando que esencialmente «este artículo garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio», con lo que «otorga "un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad"».

La 107/2003, de 2-6, luego reproducida en la STC 221/2004, de 29-11 , se pronuncia en términos totalmente claros cuando declara que el precepto constitucional «no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad (SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4; 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 c); y 138/2000, de 29 de mayo, F. 6 c)». Continúa la misma Sentencia manifestando: «En otros términos, como ya hemos tenido ocasión de señalar, "la conexión existente entre el art. 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase" (STC 73/1998, F. 3 .c)».

Con arreglo a este criterio, la decisión del Tribunal de oposiciones al no considerar la citación judicial como causa justificada de la inasistencia a un ejercicio, puede entrañar una vulneración legal, lo que dependerá de la interpretación del concepto de fuerza mayor que autoriza la inasistencia y de la valoración de las concretas circunstancias concurrentes. Pero en ningún caso esta hipotética infracción de la normativa ordinaria conlleva la del derecho al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, puesto que no hay elemento alguno que permita apreciar que el Tribunal, con su resolución, ha otorgado un trato peyorativo al recurrente en relación con el resto de los aspirantes. Para ello sería imprescindible contar con otro u otros supuestos de los que se dedujera la desigualdad de trato, de modo que en condiciones, sino idénticas, sí iguales en lo esencial, la Administración hubiera permitido a otros opositores la inasistencia por causas similares a la aducida por el aquí demandante, originando a éste una evidente discriminación. Obviamente, nada de ello concurre el presente pleito.

TERCERO.- Conforme la art. 139.1 de la LJCA procede imponer las costas procesales al recurrente por temeridad, pues un más diligente examen de su pretensión le hubiera permitido advertir la improcedencia de su planteamiento por el estricto cauce destinado exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, procede asimismo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Federico , representado por la Procuradora Dª. Pilar Pérez González, contra la resolución del Secretario General de la Dirección del Área Territorial Madrid-Sur de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de julio de 2006 por el que se notifica la resolución del Tribunal número 5 del procedimiento selectivo para acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Formación y Orientación Laboral de fecha 18 de julio de 2006, así como contra esta resolución y la inactividad de la Administración, por no vulnerar dichas actuaciones el derecho fundamental del recurrente al acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas del art. 23.3 de la CE ; imponiendo al demandante las costas procesales por temeridad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.