Sentencia Administrativo Nº 1347/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 868/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1347/2012

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

Sección 3ª

RECURSO Nº: 868/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

D. JOSE BAENA DE TENA

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a catorce de mayo de dos mil doce .-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 868/11,interpuesto por la la UNION SINDICAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE ANDALUCIA (USTEA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada del Nido Mateo, contra la Consejería de Hacienda Y Administración Pública de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Encarnación Ibáñez Malagón.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 29 de octubre de 2010 entre al referida Consejería y las organizaciones sindicales Unión General de Tabajadores de Andalucía y Comisiones Obreras de Andalucía.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía quedó indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto recurrido, desde la consideración de la necesidad de reestructurar el sector público y las medidas al respecto adoptadas por el Consejo de Gobierno y la voluntad de éste de llevar a cabo las correspondientes actuaciones desde la transparencia, el consenso, el diálogo con las organizaciones sindicales más representativas de Andalucía, se acordó por éstas y la Administración demandada, con carácter general y desde la aplicación de la Ley 7/07, por al que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público y el Estatuto de los Trabajadores, que el desarrollo reglamentario de las medidas contenidas en el Decreto Ley 5/10, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, en particular los estatutos, el plan inicial de actuación y el protocolo de integración del personal de las agencias públicas, sería objeto de negociación con las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo, dando traslado posterior a las mesas correspondientes en el ámbito de la Junta de Andalucía, así como cualquier medida de reorganización y adaptación que planteare el Gobierno. Por otra parte, que el personal funcionario y laboral que prestaba sus servicio en la Agencia Andaluza del Agua se integraría en la estructura de la Consejería de Medio Ambiente, tras negociación entre los firmantes del Acuerdo. Asimismo, que el personal funcionario y laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía se integraría, con carácter voluntario en las Agencias Públicas Empresariales, en el ámbito de aplicación del DL. 5/10.

También se acordó que la integración del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía en una agencia pública empresarial sería voluntaria, manteniendo su condición de personal laboral de aquella Administración, el mantenimiento de la consideración de personal laboral de la empresa pública empresarial o de régimen especial que se extinguieren o transformaren por la aplicación de las medidas de reordenación del sector público, así como que para adquirir la condición de funcionario o laboral de la Administración General debería participar en las pruebas selectivas de acceso libre.

Asimismo, que el personal funcionario que se integrara orgánicamente en una agencia de régimen especial o que se adscribiera funcionalmente a una agencia pública empresarial de las previstas en el art. 68.1b de la Ley autonómica 9/07, mantendría con carácter indefinido su condición de personal funcionario. Siéndole de aplicación el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía.

Así como que la integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial, aparte de que sería voluntaria, se llevaría a cabo como personal laboral, quedando en el Cuerpo de Pertenencia en la situación administrativa de servicios en entidades del sector pública andaluz. El tipo de contrato y sus condiciones serían objeto de negociación con las organizaciones sindicales más representativas. Aparte de todo lo anterior, también se acordó considerar cómo mérito el tiempo desempeñado como personal laboral de quienes participaran en los concursos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración General de la Junta de Andalucía, así como otras medidas retributivas.

Finalmente, también se acordó que los acuerdos contenidos en el acto ahora impugnado serían trasladados a las normas que legal, reglamentaria o convencionalmente correspondieran. Su seguimiento se practicaría en el marco de concertación y diálogo social permanente.

SEGUNDO.- La Ley 1/11, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, La Junta de Andalucía, tiene la siguiente exposición de motivos: 'Con la finalidad de acomodar el sector público andaluz a las nuevas circunstancias económicas y financieras, ha llevado a cabo una serie de medidas que tenían como objetivo básico mejorar la gestión, la calidad en la prestación de los distintos servicios públicos y el desarrollo de las funciones que les son propias a las Consejerías, teniendo en consideración los medios personales y materiales disponibles y desarrollando el máximo posible de las potestades administrativas con sus propios recursos.

En el marco de las competencias que el Estatuto de Autonomía para Andalucía otorga a la Junta de Andalucía, el desarrollo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, regulará los derechos y obligaciones del personal empleado público. A tal fin, se llevará a cabo la negociación con los representantes del personal funcionario y laboral en los términos previstos en el citado Estatuto.

Dentro de aquellas medidas se encontraba el Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Dada la especial repercusión de sus medidas, el Gobierno andaluz consideró que la configuración del citado Decreto-Ley podía ser adecuadamente complementada en una serie de aspectos, de forma que su aplicación fuera expresiva de un elevado grado de consenso, y en ejercicio de las competencias que el art. 47.1.1ª del Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma sobre la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos y de sus entidades instrumentales, por una parte, así como del art. 26.2 del mismo, que garantiza a los sindicatos más representativos la participación institucional en la Junta de Andalucía para el desempeño de sus funciones propias.

En cumplimiento de ambos mandatos estatutarios y en virtud del diálogo social permanente, el día 18 de noviembre de 2010 se alcanzaron una serie de acuerdos en la Mesa General de Negociación del Empleado Público de la Administración de la Junta de Andalucía, que modificaron determinados aspectos del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, a fin de concretar los procedimientos de integración del personal funcionario y laboral que pudiera verse afectado por la aplicación de las medidas contempladas en la citada norma.

Las cuestiones más importantes de dichos acuerdos están relacionadas con las garantías de salvaguarda de los derechos de los empleados públicos, reforzando la voluntariedad del proceso de integración. Asimismo, queda garantizada la aplicación del Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario y la aplicación del Convenio Colectivo de la Administración de la Junta de Andalucía al personal laboral de dicha Administración hasta que, en su caso, exista un nuevo convenio colectivo. De igual forma, se indica que se mantiene la condición de personal funcionario o laboral, con independencia de su integración en alguna de las nuevas agencias.

En el marco del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, se constituirá una comisión formada por los representantes de la Administración de la Junta de Andalucía y por los representantes de las organizaciones sindicales más representativas de acuerdo con lo establecido en los artículos sexto y séptimo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , con el objetivo de acordar la estructura de la negociación colectiva del sector público andaluz, así como los contenidos y el desarrollo de la misma. La referencia inicial será el vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

También, queda reforzada la garantía de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para el acceso a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía. De este modo, se establece expresamente que no existirá ningún procedimiento de acceso a dicha condición distinto al establecido para la ciudadanía en general, para el personal laboral que se integra en las nuevas agencias, procedente de entidades instrumentales que se extinguen o se transforman.

Como consecuencia de lo indicado, se modificó la disposición adicional cuarta del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio , en los términos expresados. Igualmente, se dio nueva redacción al apartado 3 del art. 69 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía , en lo que se refiere al personal funcionario y laboral que se integre en las agencias públicas empresariales.

Todo ello se articuló mediante la aprobación del Decreto-Ley 6/2010, de 23 de noviembre, de medidas complementarias del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, cuya senda sigue la presente Ley, y que optó por la reproducción del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, integrando en el mismo las modificaciones realizadas en virtud de los acuerdos, antes mencionados, en la Mesa General de Negociación del Empleado Público de la Administración de la Junta de Andalucía. Con ello se pretendía lograr una mejor comprensión de las medidas adoptadas, así como facilitar su aplicación, dando preponderancia a su carácter didáctico sobre la mayor extensión del mismo.

Por otra parte, y con el fin de obtener una mejor prestación de los servicios públicos a los ciudadanos, en el desarrollo reglamentario de la presente Ley se establecerá la forma de participación pública de organizaciones representativas de la ciudadanía para contar con sus sugerencias y aportaciones sobre aquellos aspectos que estén relacionados con la prestación de los mismos.

TERCERO.- De su articulado, merece destacarse la Disposición Adicional Cuarta que, con el título de régimen de integración del personal, dispone:

'1. En los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas:

a) Al personal funcionario que se integre orgánicamente en una agencia de régimen especial o se adscriba funcionalmente a una agencia pública empresarial le será de aplicación el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía.

La integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial será voluntaria. El tipo de contrato y las condiciones de este personal se negociarán con las organizaciones sindicales más representativas. El personal funcionario que se integre como laboral quedará en sus Cuerpos en la situación administrativa de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público andaluz. En caso contrario permanecerá en servicio activo.

Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial como personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para la provisión de puestos de trabajo en la Administración General de la Junta de Andalucía.

A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

c) La integración del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía en una agencia pública empresarial será voluntaria. Este personal mantendrá su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía hasta que exista un nuevo convenio colectivo. En dicho momento pasará a la situación del tipo de excedencia que determine el convenio colectivo de procedencia.

Al personal laboral procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía que se integre en una agencia pública empresarial se le valorará como experiencia laboral el trabajo desarrollado en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de traslados para la provisión de puestos de trabajo o promoción interna en la Administración General de la Junta de Andalucía.

A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo en la Administración General de la Junta de Andalucía, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de antigüedad y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional.

d) El personal laboral de las agencias de régimen especial procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía se integra orgánicamente, manteniendo su condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

e) Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, aplicables a las entidades extinguidas o transformadas y a la Administración General de la Junta de Andalucía seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades o de la citada Administración, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo, sin perjuicio de lo establecido en la letra d) de este apartado.

f) La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, como consecuencia de la reordenación regulada por esta Ley, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen.

g) El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de los órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de Hacienda.

2. Una vez extinguida la Agencia Andaluza del Agua, el personal funcionario y laboral que presta servicios en la misma se integrará en la estructura de la Consejería de Medio Ambiente.

Por su parte, la Disposición Adicional Quinta, respecto del personal directivo de las agencias, establece:

'1. El personal directivo de las agencias es el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en los estatutos de las mismas, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. Los puestos de trabajo que tengan asignadas tareas de dirección que estén relacionadas con el ejercicio de potestades públicas serán desempeñados, en todo caso, por personal directivo que tenga la condición de funcionario de carrera o por quienes sean nombrados por el Consejo de Gobierno como gerentes o jefes de personal de las agencias.

3. Su régimen jurídico será el previsto en el art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y en la normativa de desarrollo dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía'.

CUARTO.- Así pues, desde el acuerdo programático de traslado del resto de los acuerdos contenidos en el acto impugnado a las normas que legal, reglamentaria o convencionalmente correspondan y de su reflejo, como se ha visto, en la Ley 1/11, es de recibo la alegación de la parte demandada de que el presente recurso carece de objeto pues, pretendiéndose la nulidad del acto impugnado, su estimación no podría nunca conllevar la de la referida ley, siquiera por meras razones competenciales.

Pero es más, puesto que también se pide al Tribunal que se pronuncie acerca de la violación del derecho fundamental invocado impetrada por los acuerdos antedichos, es preciso también declarar que ello no se ha llevado a efecto, si bien hay que partir de que, ante todo, el derecho de negociación colectiva no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental tutelable en amparo, dada su sede sistemática en la Constitución, al no estar incluido en la sección 1 del capítulo 2 del título I ( arts. 14 a 28 de la Constitución . Pero cuando se trata del derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente. Aun cuando, en el ámbito funcionarial ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/1982, de 27 de julio ), por las peculiaridades de su derecho de sindicación de los funcionarios públicos ( art. 28.1 CE ), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva, en la medida en que una ley (en este caso la Ley 9/1987 , modificada por la Ley 7/1990 ) establece el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquel derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la Ley reguladora del derecho de negociación colectiva.

Se trata el derecho a la negociación de los sindicatos de un derecho fundamental pero, como se ha dicho, sujeto a modulación por las leyes ordinarias. Esto es lo que hace la Ley 2/07 cuando en su art. 31 previene que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo. Añadiendo que por negociación colectiva, a los efectos de esta Ley , se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública. Es decir, que tratándose de acuerdos con las representaciones sindicales, la necesaria presencia de éstas como consecuencia del derecho fundamental que les asiste, está limitada a los supuestos en los que el objeto del acuerdo se refiere a las condiciones de trabajo de los empleados. Es por ello que la misma Ley se ve en la necesidad de distinguir entre aquellas materias en las que es necesaria la negociación y las que no. Ambas están comprendidas en el art. 37 del Estatuto del Empleado Público. Entre las primeras:

a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas.

b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.

c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.

e) Los planes de Previsión Social Complementaria.

f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.

g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.

h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

i) Los criterios generales de acción social.

j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.

k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.

l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

Así, como se ha visto, si bien están comprendidas las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, materias a las que esencialmente se refiere el Acuerdo de 29 de octubre de 2010, es precisa su plasmación en una norma, que sería, entonces, la recurrible por la vía de la protección de los derechos fundamentales.

Por otra parte, quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación:

a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto.

b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas.

c) La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo.

d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica.

e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional.

Si se repasa el contenido del Acuerdo impugnado, es posible colegir que su contenido, ya sea por su mero valor programático, no normativo, ya fuere porque afecta esencialmente a la potestad de autoorganización de la Administración demandada, no es de los que necesita ser negociado con los representantes sindicales, sin perjuicio de que la Administración, potestativamente, tenga a bien celebrar acuerdos con determinadas centrales sindicales atendiendo a su nivel de representación, con independencia del que fuera el mínimo para participar en el supuesto en que la negociación fuera fundamentalmente necesaria.

Lo dicho hasta ahora no conlleva la indefensión del Sindicato actuante. Hay que tener en cuenta el nulo valor dispositivo del acuerdo impugnado. Podrá ser, pues, a través de los recursos pertinentes que cupieren contra las leyes, reglamentos o convenios que correspondan por plasmarse en esos instrumentos los acuerdos pactados donde la parte recurrente podrá ejercer su derecho a la impugnación.

QUINTO.- No ha lugar a la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 .

En nombre de S.M. el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso. Sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente.

Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.