Sentencia Administrativo Nº 135/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 921/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00135/2008

Recurso de apelación 921/2007

SENTENCIA NÚMERO 135

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 921/2007, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 99/05. Ha sido parte apelada Dª. Amanda y D. Jesús Manuel , estando representados por la Procuradora Dª. África Martín Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 99/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Guillermo Aguillaume Gandasegui en nombre y representación de D. Jesús Manuel y Dª. Amanda contra las resoluciones dictadas por la Junta Municipal de Distrito de Fuencarral- El pardo del Ayuntamiento de Madrid de fechas 12-05-05 por la que se acuerda requerir a los demandantes para que soliciten una licencia para ejecución de obras y Resolución de 29-06-05 por la que se acuerda denegar la licencia urbanística solicitada por los recurrentes, que anulo por no ajustarse a derecho, y que, por parte del Ayuntamiento de Madrid, se declare concedida licencia por silencio administrativo positivo con efectos a partir del día 13 de enero de 2005".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de abril de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de abril de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 23 de mayo de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 24 de mayo de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 24 de Enero de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado Consistorial, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid en el P.O. 99/05 , que estimó el recurso interpuesto contra resoluciones de fecha 12-5-05 que le concedió el plazo de dos meses para legalizar las obras realizadas; y resolución de 29-6- 05 que desestimó la alegación consistente en que la obra estaba amparada en licencia obtenida en virtud de silencio positivo al no haberse respondido a la actuación comunicada presentada en fecha 13-1-2005 y declaró concedida por silencio positivo licencia de obras a partir del 13-1-05.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante error por parte del Juez a quo en la aplicación del art. 49.6 de la Ordenanza Municipal de tramitación de Licencias Urbanísticas, que a su vez, se remite a su propio apartado 4 refiriéndose éste a "obras de conservación", que no pueden implicar en modo alguno "la construcción de un muro de fábrica de ladrillo macizo", por tratarse de una obra nueva y no de conservación, siendo además la valla metálica colocada distinta de la especificada en la actuación comunicada en la que pretendían ampararse los apelados.

SEGUNDO.- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 21 y 22 RSCL que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94 ).

Cobran pues especial relevancia en esta potestad reglada los informes realizados por los técnicos municipales expertos en la aplicación de la normativa urbanística y medioambiental en su caso vigente, que además gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza establecida en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al tratarse de funcionarios públicos, que prima facie, carecen de toda vinculación o interés respecto de la licencia solicitada. Dicha presunción, al ser "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario que habrá de ser asimismo de carácter técnico dadas las especiales características de la elaboración de los proyectos de obras e instalaciones en relación con las normas urbanísticas y medioambientales que sean de aplicación.

TERCERO.- Sentado pues, el carácter reglado de las licencias urbanísticas, sólo se pueden adquirir si se adecuan a la legalidad vigente, y ello, tanto de forma expresa como en virtud de silencio positivo, pues para que opere éste instituto, la solicitud de licencia deberá reunir los requisitos especificados en el art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM . En efecto, nos encontramos ante la construcción de un muro medianero de fábrica de ladrillo macizo de ? pie, que sobrepasa 70 ctms., por encima del muro medianero existente, que requiere cimentación, según consta en el informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales en fecha 4-4-05, y que obra al folio 13 del Expte. Advo., el cual no ha sido desvirtuado mediante ninguna prueba en contrario ni en vía administrativa ni en ésta jurisdiccional, y que viene además avalado por la claridad meridiana del reportaje fotográfico. Por tanto, dicha obra se enmarca en el citado art. 154 de la Ley 9/01 que se refiere a "obras de nueva planta, o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, con o sin previa demolición de aquellos, que conforme a la ordenación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación". A las descritas obras les es de aplicación el art. 2.2. de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación que expresamente determina:

"Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4 , las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio".

Por lo anteriormente dicho, se trata de unas obras que jamás podrían estar amparadas por una actuación comunicada, como la aportada por los apelados, cuyas especificaciones, no coinciden además con la obra realmente realizada. Por tanto, ningún derecho podía adquirirse ni derivarse de dicho acto comunicado ni de forma expresa ni de forma tácita en virtud de silencio positivo; por ser necesario como hemos visto, la presentación de un proyecto técnico que acompañara a la solicitud de licencia bien por el procedimiento ordinario, bien por el abreviado descritos ambos en la Ordenanza de Tramitación de Licencias. Discrepamos por consiguiente de la sentencia dictada por el Juez a quo, que debe ser revocada con estimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid en el P.O. 99/05 debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, desestimamos el recurso interpuesto por D. Jesús Manuel y Dª. Amanda contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, por ser conforme a derecho, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.