Sentencia Administrativo Nº 135/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 961/2007 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 135 /2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Miguel Soler Margarit

Magistrados:

Doña María Jesús Oliveros Rosselló

Don Ricardo Jesús García Macho

En la ciudad de Valencia, a once de Febrero de dos mil diez

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 2/000961/2007-MC, interpuesto por Hoteles Técnicos SA, representado por la Procuradora Paula García Vives y defendido por el Letrado José Penido Medina, contra Resolución de 5 de abril de 2007 de la Conselleria de Turismo de la Generalitat Valenciana, sobre denegación de solicitud de aumento de capacidad hotelera, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalitat Valenciana, representada y defendida por la Letrada de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ricardo Jesús García Macho

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al actor para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito en el que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que:

1)Se declare contraria a derecho la resolución impugnada, anulándola y reconociendo el Derecho de mi mandante al aumento de capacidad del establecimiento hotelero, Hotel Ambassador Playa I, sito en la localidad de Benidorm

2)Se impusiesen las costas a la administración demandada

Segundo.La Letrada de la Generalitat contestó a la demanda mediante escrito en el que terminó suplicando se dictase Sentencia desestimando la demanda.

Tercero.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar el día fijado al efecto y sucesivos.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 5 de abril de 2007 de la Conselleria de Turismo que deniega la solicitud de aumento de capacidad hotelera del establecimiento del demandante.

Segundo. Pretende el recurrente la anulación de la Resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de su pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º- Que se solicitó licencia con fecha de 11 de agosto de 2006 para ampliación de capacidad del establecimiento Hotel Ambassador Playa I, que se presentó la documentación requerida, y se obtuvo el certificado del ayuntamiento de Benidorm, emitido por el Secretario accidental con el visto bueno del Sr. Baldomero, donde se hacía constar la existencia de concesión de la licencia municipal de obras ajustada al proyecto básico de ampliación y reforma del Hotel Ambassador Playa I.

2º- Que con fecha de 2 de noviembre de 2006 apareció una comunicación interna del Servicio Territorial de Turismo, en la que se consideró insuficiente la certificación municipal presentada , por lo que propuso el archivo por desistimiento del expediente de ampliación de la capacidad del establecimiento hotelero, pero advirtiendo literalmente que el plazo de Resolución finalizaba el 21 de noviembre de 2006.

3º- Que el 10 de enero de 2007 el demandante recibió una Resolución del Director de la Agencia Valenciana de Turismo, en la que se declaró el desistimiento de la solicitud de aumento de capacidad del Hotel Ambassador Playa I, pero que, sin embargo, superaba ampliamente el plazo para resolver, establecido en el día 21 de noviembre de 2006. Teniendo en cuenta que se ha superado ampliamente el plazo de tres meses para resolver por la Administración demandada, la solicitud se beneficia del silencio legal positivo, por lo que la solicitud de ampliación debe ser estimatoria.

Tercero. La parte demandante estima en su escrito de demanda de 13 de noviembre de 2007 y en su escrito de conclusiones de 31 de marzo de 2008 que la Administración demandada ha infringido el ordenamiento jurídico , pues no ha aplicado el silencio Administrativo positivo, tal como se deduce de los artículos 42.3-b y 43.3 y 4 de la LRJ-PAC, por lo que la Resolución dictada por la Administración demandada debería haberse hecho en el plazo de tres meses, o sea hasta el 21 de noviembre de 2006, y no el 10 de enero de 2007

Teniendo en cuenta estos presupuestos el demandante ha obtenido la estimación de su solicitud por silencio positivo , y al Agencia Valenciana de Turismo lo más que podría hacer es confirmar dicho hecho y establecer algún tipo de condición o subsanación para hacerlo valer, pero nada más. En efecto , el silencio Administrativo consagrado en la Ley 30/92 (LRJ-PAC ) supone una garantía de los administrados frente a las demoras de la Administración, siendo el silencio una ficción que opera a favor de los ciudadanos y pone límite a la vulneración de la confianza del ciudadano respecto a la Resolución expresa (ST.S. de 28 de noviembre de 1989 ).

Cuarto. La Administración demandada aduce que el Servicio Territorial de la Conselleria de Turismo comunicó en dos resoluciones de la misma fecha, 30 de agosto de 2006, por una parte, que la solicitud del demandante debe ser resuelta en un plazo de tres meses desde la fecha de su entrada en el registro, con efectos estimatorios en caso de transcurrir dicho plazo, tal como planteó el demandante, y en la otra Resolución comunica a la recurrente que debe aportar la licencia municipal de apertura de la ampliación de capacidad del establecimiento y la licencia municipal de obras concedidas en atención al proyecto básico correspondiente , acompañado de la certificación del Ayuntamiento.

El hecho cierto, sin embargo, es que el demandante no aporta los documentos solicitados, por lo cual el Servicio Territorial de la Conselleria de Turismo le recuerda que no los ha presentado, y propone por resolución de 2 de noviembre de 2006, el archivo por desistimiento del expediente de ampliación de los Hoteles Ambassador Playa I y II, lo que esa Administración lleva a cabo por Resolución de 20 de diciembre de 2006, declarando el desistimiento de la solicitud.

Quinto. La parte demandante se refiere a que ha transcurrido el tiempo para resolver , y por tanto se aplica el silencio positivo, pero no tiene en cuenta que el "dies a quo" funciona a partir del momento que se hayan subsanado y aportado los documentos solicitados por la demandada el 30 de agosto de 2006, lo cual no se realiza en ningún momento, puesto que se aportan documentos que ya se habían presentado en tramitaciones anteriores, concretamente el 18 de agosto de 2005 en expediente análogo al actual, que ya había sido archivado al considerar tal documentación insuficiente.

Sexto. Es cierto que la institución del silencio estimatorio o positivo en la LRJ-PAC supuso la introducción de un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano con la intención de superar la doctrina del silencio negativo. No obstante, la propia Exposición de Motivos de la Ley en su Apartado IX califica el silencio positivo como excepción, y como garantía cuando los Derechos de los ciudadanos se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con celeridad debida las funciones que le corresponden. Sigue diciendo ese Apartado IX de la Exposición de Motivos que la garantía del ciudadano es exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o , cuando realmente el Derecho cuyo reconocimiento se postula no exista.

En el supuesto que se discute el demandante no ha aportado la documentación solicitada para otorgarle la licencia de ampliación de capacidad del establecimiento, concediéndole un plazo de diez días para que lo hiciese, indicándole que en caso contrario se archivaría por desistimiento su solicitud. La Administración demandada ha seguido el procedimiento regulado en el artículo 25 del Decreto 153/1993, de 17 de agosto , del Gobierno Valenciano, Regulador de los Establecimientos Hoteleros de la comunidad Valenciana, modificado por Decreto 22/2006, de 10 de febrero, conforme a las condiciones establecidas para realizar modificaciones de los establecimientos del artículo 28 .

Séptimo. En este contexto hay que situar la exigencia de la documentación exigida, que no ha sido aportada por el recurrente, a tenor del decreto 153/1993 del Gobierno Valenciano, por lo que no puede operar el silencio positivo , dado que tal como se dice en el Apartado IX de la LRJ-PAC el Derecho cuyo reconocimiento se postula no existe, al no haberse respetado la legalidad existente.

Existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en el sentido de que el silencio Administrativo positivo no puede tener efectos jurídicos cuando se produce "contra legem". Así en una sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1992 (RJ/1992/5158 ) se establece que "impide a la administración autonómica apelante la virtualidad que se asigna al silencio Administrativo positivo, habida cuenta que mediante la inactividad de la Administración en el plazo legalmente marcado no pueden adquirirse facultades contrarias a la legalidad" (f.j. 1º). En este mismo sentido puede aludirse a las Sentencias del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2008 (RJ/2008/1604) (f.j. 3º) y de 28 de enero de 2009 (RJ/2009/1471) (f.j. 6º ), en las que se establece que no puede adquirirse por silencio Administrativo licencias en contra de dla legislación.

Octavo. Por lo expuesto debe rechazarse la tesis del recurrente de la obtención por silencio administrativo positivo de una licencia para ampliación de capacidad del establecimiento hotelero Ambassador Playa I y II, dado que no se ha aportado la documentación requerida en plazo por el Servicio Territorial de la Conselleria de Turismo, conforme a los requisitos regulados en los artículos 25 y 28 del Decreto 153/1993, del Gobierno Valenciano, por lo que el silencio Administrativo positivo no puede tener efectos jurídicos favorables en contra de la legalidad.

Noveno. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hoteles Tércnicos SA contra resolución de 5 de abril de 2007 de la Conselleria de Turismo, sobre denegación de solicitud de aumento de capacidad hotelera, sin efectuar expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.