Sentencia Administrativo Nº 135/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 242/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00135/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 242/2010

SENTENCIA Nº 135/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca María Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torres.

En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 242/10 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ, en nombre y representación de MERCEDES BENZ CHARTERWAY ESPAÑA, representado y asistido del Letrado D. JAVIER GASPAR PUIG, contra el Auto de 2 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 890/09, por el que se declaró no haber lugar a admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo ordenando el archivo de las actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 890/09, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Se acuerda, sin más trámite, el archivo de las presentes actuaciones.

Llévese el original de la presente resolución al libro de los de su clase, quedando en los autos testimonio."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Procurador de los Tribunales D. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ, en nombre y representación de MERCEDES BENZ CHARTERWAY ESPAÑA, asistido por el Letrado D. JAVIER GASPAR PUIG, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 5 de mayo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 2 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid , y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 890/09, por el que se declaró no haber lugar a admitir a trámite el Recurso Contencioso Administrativo, ordenando el archivo de las actuaciones.

El Auto recurrido entiende que no se han aportado los documentos de la Sociedad de los que resulte cual sea el órgano de la misma facultado para decidir el ejercicio de la presente acción, ni el acuerdo del órgano que sea competente en el sentido de ejercitar efectivamente la misma tal y como expresamente le fue indicado en Providencia de 27/10/2009 notificada el dia13/11/2009, de conformidad con el articulo 45.2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional MERCEDES BENZ CHARTERWAY ESPAÑA, representada por el Procurador D. OMAR CARLOS CASDTRO MUÑOZ, solicitando se admita el Recurso de Apelación Se insta por la parte apelante en cuanto al fondo, que se dicte Sentencia estimatoria revocando el Auto de Archivo de fecha 2/2/2010 , confirmando la validez de la autorización aportada, firmada por D. Eutimio .

. En apoyo de su pretensión, alega, que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 45 de la LJCA , que en el apartado d) del artículo 45.2 se expresan, que la documentación aportada, a su entender es suficiente para ejercitar las acciones en nombre de la sociedad, y no solamente para representarla. Añade que son claros en este sentido los Estatutos de la Sociedad al reconocer en el artículo 21 que el Consejo de Administración tendrá las más amplias facultades para administrar, gestionar, y representar a la sociedad en juicio y fuera de él, acordando en fecha 27/3/2006, nombramiento y revocación de poderes y delimitación de facultades, de lo que deduce que ,parece claro, que de dicha documental se desprende las plenas facultades no sólo para representar, como se dice en el Auto, sino para el ejercicio pleno y legítimo de las acciones legales que sean oportunas en toda clase de procedimientos. Solicita que se revoque el auto dictado por el Juzgado

SEGUNDO.- El artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, dispone que "el recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa. A este escrito se acompañará: El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado."

Para la resolución de la cuestión suscitada en el presente procedimiento debemos comenzar citando la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, de cinco de noviembre de dos mil ocho (asimismo, STS de fecha 23 de julio de 2009, dictada en el recurso nº 3126/08; y STS de 12 de octubre de 2008, dictada en el recurso nº 35/06 ), por sentar una doctrina aplicable al caso aquí analizado.

Este Tribunal si bien no desconoce otras Sentencias del Tribunal Supremo que resuelven en sentido contrario, así, la reciente Sentencia de once de diciembre de dos mil nueve, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (que sostiene que: "...El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. "), estima que procede atender a la doctrina sentada por la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho al haber sido dictada por el Pleno del Tribunal Supremo.

Esta Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho , desestimó el recurso y confirmó la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha que inadmitió el recurso contencioso-administrativo planteado, al no constar en autos que la entidad recurrente hubiera acreditado que el órgano competente según sus propias normas estatutarias, hubiera adoptado la decisión de iniciar el proceso. El Tribunal Supremo precisa que, a diferencia del poder de representación, la decisión de litigar, habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad, siendo obvia la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal. El Pleno del Tribunal Supremo rechaza que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del art. 138 LJC imponga que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión.

TERCERO.- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, expresa en la fundamentación jurídica, lo siguiente:

"CUARTO.- A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 , que se refería sólo a las "Corporaciones o Instituciones" cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se acompañara "el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas"; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las "personas jurídicas", sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986, 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .

QUINTO.- La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir "en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad". Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se trascribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición.

Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil.

En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004, 9 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión."

CUARTO.- En el presente caso, el Juzgado Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, mediante Providencia de fecha 27 de octubre del año 2009 , acordó que "se aportase copia del acuerdo social que autorizase al letrado D. Javier Gaspar Puig a interponer el recurso, o copia del articulado de los estatutos de la sociedad que le facultasen para el ejercicio de la acción, debiendo concretar la hoja o párrafo donde quedaban reflejadas estas facultades, bajo apercibimiento de archivo". Así consta en las actuaciones al folio 35, constando notificada dicha providencia en fecha 13 de noviembre del mismo año. En fecha 26/11/2009 se presentó nuevo escrito por el letrado acompañando documento en el que D. Eutimio , en calidad de representante de la mercantil recurrente, en virtud de Escritura otorgada ante Notario de Madrid inscrita en el Registro Mercantil en fecha 27/3/2008,y en dicho escrito se expresa que se acuerda la interposición del Recurso, presentado por el Letrado D. Javier Gaspar Puig, toda vez, que dentro de las facultades que tengo conferidas, he autorizado , al letrado para la interposición del Recurso contra la resolución recaída en el expediente 775379/08.

En fecha 15/12/2009, el Juzgado Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, mediante Providencia, acordó " no haber lugar a tener por cumplimentado el requerimiento efectuado toda vez que de la documental aportada junto con el referido escrito, no se deduce que el apoderado de la sociedad tenga facultades delegadas del órganos de gobierno para interponer el Recurso" , así consta al folio 54 del procedimiento .

La parte actora aportó copia del poder de representación acompañando al escrito de fecha 26 de noviembre de 2009 en el que figuran como apoderados, entre otros, D. Eutimio , acordándose en dicha escritura de fecha 6/3/2008 la revocación de poderes a otros apoderados. En dicha escritura, D. Tomás actuando en nombre y representación de la Mercantil recurrente, expresa que se halla facultado expresamente para otorgar revocación de poderes, ratificando los acuerdos del Consejo d Administración, incluyéndose entre los apoderados D. Eutimio . (folio 43 procedimiento)

QUINTO.-Aplicando al caso la doctrina contenida en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo, procede confirmar el Auto apelado pues de conformidad con la misma "tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo."

Es lo cierto que, en el caso analizado la escritura de poder general para pleitos que se aportó por la recurrente con posterioridad al requerimiento, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil recurrente competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción, ni tampoco si quien comparece en calidad de apoderada tenia facultades para ello, ni tampoco que las tuviera por así derivarse de los Estatutos de la Sociedad actora. Tal y como se ha expuesto, D Tomás , compareció ante Notario y manifestó intervenir "en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad", efectuándose nombramiento en la misma de apoderado de D. Eutimio , pero no consta si de conformidad con los Estatutos de la Sociedad recurrente el apoderado tuviese facultad de decisión, y, sin que se haya aportado este extremo a pesar de haber sido expresamente requerida para ello.

Como se afirma en la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ya citada, una cosa es el poder de representación, que sólo acredita que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y otra distinta ejercitar la acción, decisión que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

En el presente supuesto, no se ha acreditado por la parte recurrente, que D. Eutimio tenga facultades delegadas por el Consejo de Administración o por el órgano que así lo hayan establecido los estatutos de la mercantil para interponer este Recurso frente a la resolución del expediente número 775379/08, sin que pueda atribuirse dicho valor al documento presentado en el Juzgado el día 26 de noviembre del año 2009 ,de lo que se deduce que la autorización que se realiza al letrado actuante, no puede entenderse como suficiente para iniciar la acción, al no haberse acreditado que el apoderado ya citado, que fue nombrado, en virtud de escritura otorgada ante el notario según el poder aportado, tuviese facultades, de conformidad con los estatutos de la sociedad, para el ejercicio de la acción.

Tampoco puede asegurarse en este momento, que quien compareció ante el notario en calidad de apoderado, ostente esa facultad en la fecha en que se ha presentado el recurso, pues del examen de la escritura aportada este extremo no pude deducirse. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación analizado.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 242/10 interpuesto por D. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ en nombre y representación de MERCEDES BENZ CHARTERWAY ESPAÑA, contra el Auto de 2 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 19 en el Procedimiento Abreviado número 890/2009 por el que se declaró no haber lugar a admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo ordenando el archivo de las actuaciones, que se confirma, y, ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas procesales.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Una vez firmada la presente resolución se depositará en la Secretaría para su notificación de conformidad con lo que expresa la vigente LOPJ en los artículos 259, 266 y concordantes.

PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Notifíquese esta sentencia a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 284.4 de LOPJ , hágase saber que frente a la misma no podrá formularse recurso ordinario alguno. La Secretaria, doy fe.