Sentencia Administrativo Nº 135/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2136/2008 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

R. 2136/2008

SENTENCIA NÚM. 135/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Magistrados :

AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

En la Ciudad de Valencia, a cuatro de febrero de dos mil once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 2136/2008, interpuesto por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra, en nombre y representación de EDIFICIO000 , CB, contra la Administración del Estado. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 14 de octubre de 2010, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia , de 31 de enero de 2008, desestimatorias de las reclamaciones nº NUM000 y nº NUM001, formulada, respectivamente contra la liquidación del IVA ejercicico 2001, importe 58.825,78 ?; y sanción tributaria, importe 37.920 ,84 ?. Derivadas de acta de disconformidad.

En el acta, respecto de las autoliquidaciones, de un lado se aumenta el importe de las cuotas devengadas en el de las correspondientes a cantidades ingresadas por cada uno de los copropietarios en las cuentas bancarias de titularidad común de todos ellos afectas a la actividad de promoción y construcción del edificio objeto de la Comunidad con fundamento en su consideración de pagos anticipados del precio de su cuota de participación en el edificio, efectuado en forma de aportaciones a la Comunidad, y de otro lado, se reduce el importe de las deducciones en el de las cuotas correspondientes a facturas en las que el destinatario no es la Comunidad, determinado una deuda de 58.825 ,78 ?.

El T.E.A.R. considera que es la Comunidad de Bienes la que promueve y construye y la que finalmente adjudica a cada uno de sus integrantes el producto final una vez ejecutado y concluido.

SEGUNDO.- Para la Resolución de la cuestión planteada se ha de partir de los siguientes hechos:

Mediante documento privado de 13 de noviembre de 2000, que accede a Registro Público (el 14-11-2000), se constituye la Comunidad de Bienes denominada EDIFICIO000, Comunidad de Bienes), su objetivo era la adquisición de un edificio en la ciudad de Valencia y la rehabilitación de este, compuesto de viviendas, locales comerciales y plazas de garaje.

El 15 de noviembre de 2000, se suscribe por los fundadores de la CB un poder especial suscrito ante Notario , para la adquisición de una o dos fincas en en Valencia c/ EDIFICIO000, nº NUM002 y NUM003 .

Mediante escritura pública de 2 de noviembre de 2001 los integrantes de la Comunidad adquieren para sí y en proindiviso, en la proporción que en la msima señalaban los inmuebles sitos en la C/ EDIFICIO000 nº NUM002 y NUM003 . Los compradores manifiestan que son integrente de la Comunidad de Propietarios; y que las fincas que adquieren las destinan a los fines de dicha Comunidad. Los adquirentes aprupan las fincas en una sola.

La hipoteca para la aquisición del inmueble se formaleza en la msima fecha que la compraventa y a favor de los compradores como personas físicas.

Las facturas se giraban por la empresa que ejecutaba las obras a la CB en las que repercutía el IVA (así consta en el Libro de Facturas Recibidas); la CB expedía certificado a los integrantes de la Comunidad en justificación de las aportaciones que cada uno de ellos iba realizando para el pago de la ejecución de la obra (libro registro de facturas emitidas); en dichas aportaciones se incluía el IVA, para que la Comunidad pagase a la a la empresa que ejecutaba las obras el IVA.

La escritura de declaración de obra nueva en construcción y de constitución del edificio en propiedad horizontal, de 15 de mayo de 2003, en su otorgamiento concurren los constituyentes de la Comunidad de Bienes, pero lo hacen a título personal y como propietarios. La escritura después de la descripción física y jurídica de las piezas que forman el edifico resultante, define y describe quienes son los propietarios constructores de cada uno de los elementos privativos -hasta once- , a los cuales asigna las diferentes piezas y otras que las considera en Indivisión , siendo privativas no obstante.

TERCERO.- La demandante alega la caducidad del procedimiento Inspector, por no haber resuelto el Inspector jefe, y dictado liquidación dentro del mes siguiente al término del plazo para formular alegaciones (art. 60.4 del Reglamento de la Inspección ).

Este argumento debe rechazarse.

La Sentencia de esta Sala, sección 1ª , nº 585/05, de 12 de julio, ha resuelto la cuestión de los efectos del incumplimiento por el Inspector Jefe del plazo del art. 60.4, en un momento posterior a la vigencia de la Ley 1/1998 , en el sentido de que no se produce la caducidad del procedimiento inspector. Y que es del siguiente tenor literal.

"Plantea en primer lugar el recurrente el tema de la caducidad del procedimiento inspector, por haber transcurrido el término de un mes que menciona el artículo 60.4 del RGI , siendo extemporáneo el acto de aprobación dictado por el inspector Jefe.

En relación con la alegada caducidad del procedimiento inspector, en base a lo previsto en el artículo 60.4 del Reglamento de la Inspección, la pretensión debe desestimarse integramente , no pudiendo mantenerse hoy la posición de la Sala, que el recurrente menciona, pues precisamente en fecha de 25 de enero de 2005, se ha dictado Sentencia por el T.S ., en recurso de casación en interés de ley, en la que se sienta como doctrina legal la siguiente:

"En los expedientes instruidos conforma a la normativa anterior a la ley de Derechos y garantías del contribuyente, Ley 1/1998, de 26 de febrero, como consecuencia de actas de disconformidad , al transcurso del plazo de un mes establecido en el articulo 60.4, párrafo 1º, del reglamento general de la Inspección de tributos, sin que se hubiere dictado el acto de liquidación, no daba lugar a la caducidad del procedimiento inspector, sin que fuera afectado por dicha circunstancia la validez de tal acto de liquidación , dictado posteriormente"

Parece inicialmente que , la casación en interés se refiere a supuestos anteriores a la Ley 1/98, pero no a los posteriores de forma que, en relación con los procedimientos de inspección instrumentados después de la entrada en vigor de la norma citada, si puede deducirse la existencia de caducidad, en relación con el término que señala el párrafo 4º del artículo 60 del RGI .

La solución a la cuestión pasa por no perder de vista el principio de reserva de ley que determina la letra "d", del artículo 10 de la vigente L.G.T.; además de examinar cuales son los plazos o termino que señala la ley 1/98 ; y en fin, dar cuenta de la Sentencia del Supremo, y de los términos en los que , en sus fundamentos, se pronuncia.

La ley 1/98, contempla, cuando menos en lo que a nosotros nos interesa , tres plazos distintos:

De una parte, el plazo máximo para la Resolución de los procedimientos de gestión tributaria que, será el de seis meses, especificando en su párrafo 2º que, el vencimiento del plazo de Resolución en los procedimientos hincados a instancia de parte, no produce otro efecto que el que establezca su normativa especifica. (Artº 23 ).

Otro plazo es el que señala el artículo 29, relativo a las actuaciones de comprobación, investigación y liquidación llevadas a cabo por la inspección, que deberán concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas , señalando el párrafo 3º que, el incumplimiento de este plazo, determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tale actuaciones.

Finalmente el párrafo 3º del artículo 34 , señala que , el plazo máximo de Resolución del expediente sancionador será el de seis meses.

Ciertamente el incumpliendo del plazo que señala el artículo 29, que no es otro que el de terminación de las actuaciones de inspección, en principio no genera sino la consecuencia de que del propio articulo 29 se deriva, esto es el no considerar interrumpida la prescripción a resultas de tales actuaciones. Por procedimiento inspector se entiende todas las actuaciones de comprobación investigación y liquidación, y que concluyen el día que se dicte el acto Administrativo que resulte de las mismas , esto es al acuerdo del Inspector Jefe.

De esta manera, según este precepto , entre el momento de notificación del acuerdo relativo al inicio de las actuaciones de inspección, y la notificación del acto administrativo resolutorio de las mismas , no debe existir, salvo las excepciones que la norma señala, un dilación superior a la un año.

Puede defenderse, y así lo ha hecho la Sala, Y ASÍ SE VERÁ ENEL FUNDAMENTO SIGUIENTE que, el efecto natural del acto Administrativo dictado tras ese término no es otro que, además del indicado de no producir efectos interruptivos, el de la caducidad del procedimiento. Mas esa caducidad , al menos tras la Sentencia del supremo, no podemos deducirla, sin violentar la casación en interés de ley, del incumplimiento de los términos parciales para actos concretos dentro del procedimiento inspector, sino para la dilación general de todo el procedimiento, dada su declara unidad por el párrafo 4º de la Ley 1/98 .

Esto último quiere decir que, que si el acto del inspector jefe se dicta dentro del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98, como plazo general de Resolución de las actuaciones inspectoras , dicho acto sería tempestivo aunque no se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo 60.4 del RGI ; y de la misma forma, si el acto del inspector jefe se dicta fuera del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98, como plazo general de Resolución de las actuaciones inspectoras, dicho acto sería intempestivo aunque se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo del Reglamento citado.

En este sentido la Sentencia de casación en interés de ley, en su Fundamento 5º establece que:

En efecto, cuando se ha planteado si la Resolución del Inspector-Jefe confirmando o denegando la propuesta de regularización es nula por haberse generado la caducidad, se ha señalado que no cabe oponer tal caducidad porque ésta es una institución que tiene su razón de ser en la previa fijación por la Ley de un plazo al que queda supeditada la actuación a que el mismo se refiere- plazo en el que la iniciación y finalización de la actuación aparecen fatalmente unidos-provocando, caso de inactividad durante el mismo , el decaimiento del Derecho no accionado, y es visto que en la materia examinada -la comprobación e investigación tributaria- la ley no fijaba u plazo de duración de dichas actuaciones (y lo mismo ocurría de acuerdo con el Anexo 3 del Real decreto 803/1993 ) y, en consecuencia, no procedía, en I fecha a que se refiere la sentencia , la aplicación de la caducidad a tale procedimientos.

Será el artículo 29 de la Ley 11/998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, (LDGC, en adelante), en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 136/2000, e 4 de febrero , el que puede hacer pensar en el establecimiento de una potencial caducidad del expediente por el transcurso del plazo previsto para las actuaciones Inspectoras, debido a que en tales normas se establecía, (al contrario de lo que ocurría con anterioridad) un plazo máximo de duración de tales actuaciones (cambio normativo que no podía ser considerado, ratione témporis, por el Tribunal de instancia). En definitiva, el hecho de que el Inspector Jefe incurriera en la adopción del acuerdo liquidatorio en un retraso que determinara el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 60.4 RGIT no implicaba, per se, a tenor de la normativa aplicable al tiempo de los hechos contemplados , que tal Resolución incurriera en nulidad por haberse dictado después de producirse la caducidad (Cfr. S.S.T.S. de 4 de febrero y 4 de marzo de 2003 y 3 de junio de 2004 )".

Las SST.S. de 28 de marzo de 2007 y 16 de abril de 2008, referidas a la paralización de las actuaciones inspectoras por período Superior a los seis meses, y su efectos; pero que también es aplicable al supuesto de autos, sostienen

"Pues bien, lo primero que necesita el instituto de la caducidad es que la ley fije un plazo para la realización de la actividad administrativa y lo segundo que el transcurso de dicho plazo suponga por prescripción también legal la extinción del procedimiento"

También dicen

"la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, dispuso en su art. 23.1, que "el plazo máximo de Resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses , salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto", pero continuó con la línea habitual de la Ley General Tributaria y no reconoció la caducidad o perención como efecto del incumplimiento culpable de los plazos por la administración Tributaria.

No obstante, en su art. 29 . «Plazo», estableció que: "Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos, deberá concluir en el plazo de doce meses, a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas", pero le faltó dar el paso decisivo consistente en disponer que el incumplimiento de este plazo por culpa de la Administración llevaría consigo la caducidad del procedimiento, al margen de lo preceptuado sobre la no interrupción de la prescripción (apartado 3 del mismo artículo) por paralización de las "actuaciones inspectoras" por mas de seis meses.

Ha sido, por fin , la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria, la que en su art. 104 "Plazos de resolución y efectos de la falta de Resolución expresa", ha regulado la caducidad o perención, de carácter general, en su apartado 4, en términos similares a los de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, lo cual demuestra que con anterioridad no existía. Hay que tener en cuenta, no obstante, lo que dispone el art. 150 de esta nueva Ley, que regula el plazo de las actuaciones inspectoras y el efecto de su incumplimiento".

CUARTO.- No se formalizó a nombre de la Comunidad, escritura de compra del solar, ni la de obra nueva (no es la Comunidad la que adjudica las viviendas construidas) ni la de constitución del préstamo con garantía hipotecaria. La licencia de obras se concede a uno de los propietarios del solar. Nos hallamos ante la figura del autopromotor.

La Comunidad de bienes no construye, sino que es un instrumento de gestión para canalizar de forma clara y segura las voluntades individuales de sus integrantes, quines adquieren el solar proindiviso y a título particuar son los propietarios , quien solicita la licencia, quien se endeuda con el préstamo hipotecario y quien , finalmente, obtiene su piso-vivienda, no es la Comunidad, sino las personas físicas. Solo hubieron dos ventas, la primera cuando se adquiere el solar, y la segunda para permitir la entrada de otros condóminos. No hay operación sujeta IVA, ya que las aportaciones que se realizan son para el pago del solar , de la edificación y de todos y cada uno de los profesionales que interviene en el proceso constructivo.

Nunca ha sido propietaria la Comunidad de Bienes de ninguna vivienda. Ni lo fue del suelo (inmuebles adquiridos en origen) ni lo ha sido del edificio final ejecutado.

Quien compra el solar y luego los agrupa, son los miembros de la comunidad de Bienes a título personal. Quien soporta la carga de financiación y lo garantiza con hipoteca, son los miembros de la Comunidad, a título personal.

Los argumentos de la actora deben estimarse.

La Ley 37/1992 del I.V.A., dispone:

Art. 4.Uno . "Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional , incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen".

Art. 5 : "Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: ...D) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título , aunque sea ocasionalmente".

Art. 84.3 : "Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1º Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en el número siguiente".

Dos. "Tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, Comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al Impuesto".

La Sentencia del TS Sala 3ª, sec. 2ª, de 19-6-2009 , nos dice "En principio , tratándose de Comunidades que promueven la construcción de un edificio, cabe distinguir entre una Comunidad de promotores, en la que varias personas adquieren un solar, construyen sobre él y proceden , después, a vender los diferentes pisos y locales, y una Comunidad de autopromotores, en la que los propietarios edifican para sí. En el primer caso no se cuestiona que exista actividad económica , pero sí en el segundo, al faltar la finalidad de intervención en la producción y distribución de bienes y servicios".

En supuesto que estamos examinando , los hechos anteriormente relatados, nos obligan a entender que la Comunidad controvertida era propiamente una Comunidad de autopromotores, que no realizaba una actividad empresarial o profesional; no estando incluida en el supuesto del art. 5.Uno.D) de la Ley del IVA . No estando sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido a tenor de lo establecido en los arts. 4 y 5 de la Ley 37/1992 , ni tenía el carácter de el carácter de sujeto pasivo.

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CUARTO.- Respecto a la sanción la anulación de la liquidación ha de traer consigo la anulación de la sanción.

QUINTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EDIFICIO000 CB, contra los actos Administrativos identificados en el Primero de los fundamentos jurídicos de esta Sentencia. Los declaramos contrarios a derecho, anulamos y dejamos sin efecto. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Esta Sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a , 04/02/11.