Sentencia Administrativo Nº 135/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 358/2011 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinte de febrero de 2013.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Presidenta, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 135/2013

En el recurso de apelación número 358/2011.

Es parte apelante DOÑA Esmeralda , representada por el procurador D. Antonio Barberó Giménez y defendida por la propia Sra. Esmeralda (en su condición de abogada).

Es parte apeladael COLEGIO DE ABOGADOS DE ALICANTEy el CONSEJO VALENCIANO DE COLEGIOS DE ABOGADOS,representados por el procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta y defendidos por el letrado D. José E. Andújar Alba.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 361/2010, de 30 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 247/2009.

La decisión judicial a quorechaza la pretensión de invalidez jurídica que Dª Esmeralda y D. Gabino habían formulado contra un acuerdo de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante de 31 julio 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 11 de febrero de 2009 por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados -, que les impuso una sanción de quince días de suspensiónen el ejercicio de la abogacía.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia361/2010, de treinta de septiembre , dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) en impugnación de resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por uno de los demandantes y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esmeralda cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 361/2010, de 30 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 247/2009.

La decisión judicial a quo rechaza la pretensión de invalidez jurídica que esta persona física y D. Gabino habían formulado contra un acuerdo de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante de 31 julio 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 11 de febrero de 2009 por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados -, que impuso a la Sra. Esmeralda y al Sr. Gabino una sanción de quince días de suspensiónen el ejercicio de la abogacía.

La sentencia 361/2010 toma en consideración una serie de circunstancias a la hora de ratificar este criterio administrativo, entre las que destacan las de que:

-los dos demandantes han actuado '... bajo un único despacho profesional y, en cualquier caso, colaboran en el mismo despacho'(Fundamento de Derecho Sexto);

-existe prueba de cargo suficiente sobre el despliegue de la conducta ilícita que se les asigna, y que se anuda a la '... vulneración del deber de guardar secreto profesional'(F.D. Cuarto);

-la misma tiene su origen, entre otras referencias, en '... la prueba testifical practicada en la persona de Dña Gregoria ';

-la atribución punitiva guarda vinculación con una '... entrega de documentos a la parte contraria sin el consentimiento del cliente'(Fundamento de Derecho);

-esa parte contraria viene constituida por la entidad mercantil Esclápez Barberá, S.L., la cual ha seguido (y ganado) una reclamación judicial, de índole civil, contra un asentado cliente de uno de los demandantes de tutela judicial en el proceso 247/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante: Bargime Urbana S.L.

En palabras (lo sustancial) de la sentencia de 30/09/2010 :

'... En febrero de 2002 la mercantil Bargime Urbana apoderó a la Sra. Esmeralda , asumiendo la defensa de los intereses de la mercantil Bargime Urbana S.L., tramitándose en su despacho desde entonces y hasta el año 2007 muy diversos asuntos de dicha mercantil y de sus dos socios'.

'... Dentro de los asuntos defendidos por el despacho para Bargime Urbana S.L. se tramitó, entre otros'.

'... Como ha resultado declarado judicialmente (...) en las compraventas referidas en el párrafo anterior realizó labores de intermediación inmobiliaria la mercantil Esclápez Barberá S.L., interponiendo el Sr. Gabino en julio de 2007 demanda en nombre de dicha mercantil contra Bargime Urbana S.L., en relación de los 87.146,75 € que la primera afirmaba que la segunda adeudaba por razón de dichas labores de intermediación'.

'... Como se ha dicho anteriormente, resulta relevante el contenido de la prueba testifical practicada en la persona de Dña Gregoria , la cual afirmó que para interponer la demanda contra Bargime Urbana le pidió la documentación a Dña. Esmeralda y así entregársela al Sr. Gabino '.

'... su testimonio ratifica íntegramente las conclusiones colegiales en el sentido de que entre ambos Letrados se vulnera el deber de guardar secreto profesional'.

'... Llegados a este punto, resulta determinante el hecho de la actuación de los dos letrados hoy recurrentes bajo un único despacho profesional y, en cualquier caso, colaboran en el mismo despacho'.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se mantiene, en primer lugar, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no ha decidido acerca de una de las alegaciones que se plantearon en los autos 247/2009. La alegación partía de ( a) la falta de respeto del principio de legalidad formal ( tipicidad) de las infracciones administrativas, sobre la base de que:

'... el art. 85.a) del EGA (...) determina una sanción con causa en la supuesta comisión de una infracción grave, sin que el citado precepto precise qué conductas son las que deben ser calificadas como incumplimientos graves a las normas estatutarias'(Alegación Quinta, escrito de apelación).

Luego, dice que la sentencia 361/2010 obtiene, de la prueba testifical seguida con la Sra. Gregoria , un resultado que ( b) carece de una suficiente relación de congruenciacon las manifestaciones que realizó esta persona física. Y es que, de conformidad con el posicionamiento jurídico que sigue la parte apelante:

'... sí ha quedado demostrado en autos que la Sra. Gregoria , alegó en las dependencias colegiales que la llevanza de la demanda contra la mercantil Bargime Urbana S.L., la había ofrecido a la Sra. Esmeralda , y que ésta se negó a su tramitación (...) siendo asumida la dirección letrada de la misma por el Sr. Gabino , que nunca fue abogado de la citada mercantil' (Alegación Primera).

'... no recoge en absoluto la sentencia recurrida la aseveración vertida por la propia testigo, Sra. Gregoria , en el acto de la vista oral, quien, a preguntas de la Letrada que suscribe, contesta que los contratos se le entregaron a la firma de los mismos, pues tiene la costumbre de pedirlos cuando la operación es fruto de su labor intermediadora. Si los contratos le fueron entregados en el acto de la firma no hay secreto profesional alguno vulnerado por la Letrada que suscribe' (Alegación Tercera, escrito de apelación).

El despacho profesionalal que se imputa la conducta ilegal:

'... nunca ha redactado( c) contrato alguno para la mercantil Bargime Urbana S.L., es la Sra. Esmeralda y 'no el despacho' la que lo ha redactado y quien se ha negado a llevar la dirección letrada y defensa de la demanda interpuesta contra la mercantil Bargime Urbana S.L.'

'... los letrados expedientados jamás ostentaron forma societaria alguna, no constituyendo nunca un despacho colectivo, meramente compartían instalaciones.'

'... no existe documento alguno que demuestre que el letrado Gabino fuera abogado alguna vez de la mercantil Bargime Urbana' (Alegación Primera).

En último término ( d), dice que el instructor del expediente sancionador tomó parte en el acuerdo que la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Alicante adoptó el día 31 de julio de 2008.

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 361/2010, de 30 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 247/2009.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... de la simple lectura de la citada resolución se deduce la participación del instructor' (Alegación Cuarta, escrito de apelación).

Efectivamente, el acuerdo dictado el 31 de julio de 2008 por la Junta de Gobierno del Colegio Provincial de Abogados de Alicante incluye distintas menciones, de cariz personal, sobre el criterio sustentado por el instructor del expediente sancionador seguido contra Doña Esmeralda y Don Gabino :

'... el hecho de aceptarse un encargo profesional, por cualquier miembro de dicho despacho, que implica una actuación contra su anterior cliente (...) constituye, a juicio de este Instructor, una vulneración de lo expresamente previsto en el artículo 13, apartado 5, del Código Deontológico , precepto que prohíbe ...'(página 8ª, resolución de 31 julio 2008).

Estas expresiones no derivan en la invalidez jurídica del módo pretendido por la parte apelante, que, a este respecto, se atiene al enunciado legal vigente en el artículo 134.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 :

'2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos'.

Constando en el expediente administrativo - documento sobre el que se asienta el razonamiento judicial de la instancia -que la persona que actuó como instructor del procedimiento sancionador se aportó de la decisión de 31/07/2008, es claro que falta la deficiencia formal que se opone.

En palabras del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, Fundamento de Derecho Quinto:

'... basta una mera lectura del certificado del acuerdo colegial que obra en los folios 475 a 488 del expediente administrativo para observar cómo, en su primer párrafo, se dice expresamente que en la adopción de aquel no ha participado el instructor que, por otra parte, no consta que sea miembro de Junta de Gobierno ni se ha cuestionado que lo sea'.

2.- '... el art. 85.a) del EGA (...) vulnera el principio de tipicidad' (Alegación Quinta, escrito de apelación).

a.- Para la parte apelante, la decisión judicial a quono contendría explicación alguno sobre esta temática litigiosa, y ello a pesar de que la misma constituyó uno de los puntos sobre los que pivotó la pretensión de invalidez jurídica articulada en el proceso 247/2009:

'... Pero lo cierto es, que esta parte no alega en el recurso contencioso-administrativo falta de motivación, sino vulneración del principio de tipicidad (...) En esta cuestión, a juicio de esta parte, la sentencia que se recurre incurre en incongruencia omisiva pues, este punto del recurso contencioso-administrativo, no ha sido resuelto por la resolución de instancia, solicitando al TSJ de la Comunidad Valenciana, entre a dictaminar sobre el mismo'(Alegación Quinta, escrito de apelación).

Los presupuestos justificativos que contiene la sentencia de 30 septiembre 2010 permiten afirmar, en cambio, que en ella falta la incongruencia omisiva que se opone por la apelante. Basta, para comprobarlo, con reproducir algunos fragmentos de las menciones que incluye dicha resolución judicial.

'... el hecho imputado es claro y viene expresamente recogido en la resolución colegial desde el primer momento se ha calificado como falta grave, tipificado en el artículo 85.a del Estatuto General, RD 658/2001 en relación con los artículos 32.1 del mismo Estatuto y 5.2, 5.6, 5.7, 13.5 y 13.7 del Código Deontológico '.

'... Por ello, baste recordar que se ha demostrado la vulneración de los artículos 5.2 (...) y 32.1 del Estatuto General de la Abogacía (...) Todos ellos deben necesariamente ponerse en relación con los artículos que califican la gravedad de la falta determinados colegialmente, esto es, el artículo 85.a del Estatuto General, y califica como grave la falta cometida'.

'... Resulta de aplicación al caso la STC 219/89 (...) el Tribunal Constitucional viene entendiendo reiteradamente que las relaciones entre los Colegios y su Colegio Profesional son de sujeción o supremacía especial'.

'... Seguía diciendo la resolución del Consejo que esta distinción que establece nuestro Alto Tribunal tiene también su reflejo en las sentencias del Tribunal Supremo, cuya Sección Tercera en fecha 8 de marzo de 1996 (recurso 8929/1991 ), declaró la capacidad del Estatuto General de la Abogacía Española de 1982 para regular la imposición de sanciones a sus Colegiados'(Fundamento de Derecho Quinto, sentencia de 30/09/2010 ).

b.- En esa Alegación Quinta de las que contiene el escrito de apelación existe una referencia a una serie de resoluciones judiciales, procedentes bien del Tribunal Constitucional o bien del Tribunal Supremo, que habrían sido obviadas por parte del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante: STC 182/1990, de 15 noviembre y SSTS, 3ª, de 15 abril 2003 y 20 abril 2004 - pero sin mención a la Sección que las ha dictado, reportorio jurisprudencial y/o número de la sentencia o del recurso de casación -.

Únicamente la última decisión judicial es reproducida en una muy pequeña parte:

'... y aunque sea discutible que normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios respectivos pudieran servir de soporte para cumplir con el requisito de la tipicidad, como viene a resultar de la sentencia del Tribunal Constitucional 219/89, de 21 de diciembre , lo cierto es que esas normas que invoca el Colegio de Abogados aquí recurrente, referidas a la obligación del secreto profesional, ni son suficientemente determinativas de su alcance y precisión en cuanto a los hechos que se le imputan a los que fueron sancionados ni coinciden con la conducta de los sancionados, ni son aplicables a los hechos - hoy intangibles - que tiene por acreditados la sentencia recurrida' ( STS de 20/04/2004 ).

c.- Con los pilares alegatorios expuestos, parece claro que la Sala ha de mantener el criterio que, en la instancia, ha fijado el Juzgado de lo Contencioso-administrativo dado que los solicitantes de la tutela judicial no han demostrado que exista jurisprudencia procedente del máximo intérprete de la Carta Magna española o del Tribunal Supremo que coincida con su criterio, de parte, a tenor del que los enunciados normativos que visualizó el Colegio Provincial de Abogados de Alicante en su decisión de 31 julio 2008 - cuyo texto reproduce el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 30 septiembre 2010 - son insuficientes desde el parámetro jurídico que impone el principio de legalidad (ya sea en su vertiente formal o material)para el desarrollo de la actividad administrativa de corte sancionador.

La única sentencia que se reproduce en el escrito de apelación presentado en el recurso 358/2010 no obtiene, de ningún modo, la conclusión pretendida por la Sra. Esmeralda y el Sr. Gabino . Lo que dice es que habrá de valorarse - como, por otra parte, resulta ineludible - qué vinculo media entre los enunciados normativosa los que se arrastran las conductas que han dado lugar a la imposición punitiva y los hechos determinantesque ofrezca el conflicto:

'... lo cierto es que esas normas (...) ni son suficientemente determinativas de su alcance y precisión en cuanto a los hechos que se le imputan a los que fueron sancionados ni coinciden con la conducta de los sancionados, ni son aplicables a los hechos'.

Esta cuestión tiene que ver con la debida aplicación de las normas a un cierto supuesto de hecho en función del perfil específico que presenten los ilícitos asignados a un abogado/a, lo que es disímil al supuesto alegatorio que hemos situado en el encabezamiento de este tercer apartado expositivo, fundamento de derecho tercero de la sentencia del tribunal.

3.- '... jamás ostentaron forma societaria alguna , no constituyendo nunca un despacho colectivo, meramente compartían instalaciones'(Alegación Primera, escrito de apelación).

a.- El punto de partida, de índole normativo, viene constituido por los artículos 5.6 y 13.7 del Código Deontológico , que establecen:

'6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional'.

'7. Cuando varios abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros'.

b.- La resolución judicial de primera instancia incluye, en los fundamentos de derecho segundo y sexto, una mención a:

-la vigencia de un importante número de minutas 'emitidas indistintamente por los Sres. Gabino y Esmeralda desde el despacho a los Sres. Basilio y Antonia ';

-la existencia de una carta que los dos letrados remitieron, de forma conjunta, a D. Basilio y a Dª Antonia :

'... Ambos letrados, en relación a los que fueran parte denunciante del expediente sancionador (...) les dicen en una carta de reclamación de honorarios, con membrete en el que aparecen ambos letrados, literalmente: 'Por medio de la presente paso a exponerle ... los diferentes asuntos que a fecha de hoy se han tramitado en este despacho profesional (...) cantidad a la que habrá de restarse 1.000 euros entregados por usted al despacho profesional en fecha (...) Los letrados que suscriben (...) procederán a formalizar la renuncia en todos los asuntos encargados por usted a este despacho profesional'.

-la cuenta de pago de todas las minutas, ya correspondiesen a servicios prestados por Dª Esmeralda , ya aquéllos que había desplegado D. Gabino , era la misma y de la que era titular la Sra. Esmeralda ;

- '... El despacho tenía una sola administrativa';

- '... En el despacho los dos únicos letrados eran los ahora demandantes'.

c.- Antes de responder a la afirmación de la apelante de que ella y el Sr. Gabino meramente compartían instalaciones, reproducimos aquí los datos de más trascendencia que, al efecto, recoge la decisión de 31 de julio de 2008, junta de gobierno del Colegio Provincial de Abogados de Alicante:

'... Quinta.- De la citada infracción se considera responsables a los dos letrados expedientados, al amparo de lo previsto en el artículo 13.7 del Código Deontológico '.

'... en el caso que nos ocupa, está acreditado que los dos Letrados expedientados conocían la condición de anterior cliente del mismo despacho de Bargime Urbana, S.L. y sus socios'.

'... Nos encontramos ante un despacho que lo forman, como letrados, los dos expedientados y al que el Sr. Gabino se incorpora recién colegiado y para colaborar con la Sra. Esmeralda , pasándole ésta asuntos, por lo que resulta poco creíble que el Sr. Gabino no tuviese información de que en el despacho se tramitara un asunto de la importancia de la Reparcelación referida, máxime cuando el mismo Sr. Gabino , en la declaración prestada ante el Instructor y preguntado si conocía que su compañera llevaba a Bargime Urbana, S.L. un asunto sobre reparcelación (pregunta Segunda), manifiesta: 'Sabía que les llevaba una reparcelación'.

'Pero es que además, la propia sra. Esmeralda , en la declaración prestada ante este Instructor el 13 de junio de 2008, al responder a las preguntas Cuarta y Quinta, reconoce que al incorporarse el Sr. Gabino al despacho ella estaba llevando el asunto de la reparcelación, situación que fue conocida por el Sr. Gabino y también que los denunciantes eran clientes suyos'.

'Y de igual modo, reconoce la letrada y así lo admite el compañero, que ella recibió encargo profesional del Sr. Basilio para intervenir en varios juicios de faltas, pero que se lo pasó al Sr. Gabino y éste los llevó'.

'... resultando poco creíble que ambos letrados mantengan que nunca hablaron de la relación del Sr. Basilio con Bargime Urbana, S.L.'.

'... quiebra y se desmorona a la vista del contenido de la carta que los dos Letrados expedientados firman y remiten, de forma conjunta, al Sr. Basilio de fecha 6 de febrero de 2007, reclamándole los honorarios debidos al despacho, adjuntando a la misma diversas minutas por asuntos que, se dice en la carta 'se ha tramitado en este despacho profesional'.

'... Sexta.- El conocimiento de ambos abogados de la condición de anterior cliente del despacho de Bargime Urbana, S.L. y el aceptar que desde su despacho se tramite un encargo profesional frente a ese antiguo cliente, a escasas fechas de extinguir su relación, siendo además el nuevo cliente una mercantil relacionada directamente con uno de los asuntos que antes llevó la Sra. Esmeralda a Bargime Urbana, S.L.' (acuerdo de 31 julio 2008, junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante).

d.- Para el tribunal, la respuesta a la cuestión que abre el punto 3º, fundamento de derecho tercero, es simple y de fácil solución dada la taxatividad y valor jurídico de los hechos que ofrece el conflicto, términos que relacionados con el Derecho aplicable permiten afirmar que no hay duda alguna de que la normativa vigente en sede de Secreto profesional y de Relaciones con los clientes( artículos 5 º y 13º del Código Deontológico ) alcanza a D . Gabino .

El supuesto fáctico que da lugar a su aplicación es el siguiente:

'... Sexta.- El conocimiento de ambos abogados de la condición de anterior cliente del despacho de Bargime Urbana, S.L. y el aceptar que desde su despacho se tramite un encargo profesional frente a ese antiguo cliente, a escasas fechas de extinguir su relación, siendo además el nuevo cliente una mercantil relacionada directamente con uno de los asuntos que antes llevó la Sra. Esmeralda a Bargime Urbana, S.L.'.

Y ello es así porque:

-la defensa en juicio de la parte apelante prescinde, en absoluto, del despliegue de cualquier actividad de críticasobre el sustrato fáctico que, en el sentir de la decisión judicial a quo, habilita la extensión en el debido cumplimiento de los deberes anudados al 'Secreto profesional' y a las 'Relaciones con los clientes';

-en concreto, ni una sola línea o mención alegatoria se expresa al objeto de desvirtuar la relevancia intrínseca que la sentencia de 30 septiembre 2010 concede a una serie de documentos que mostrarían el vínculo existente entre los dos abogados sancionados;

- estos hechos son, per se, certeros en lo que hace a la confirmación del resultado conclusivo que obtuvo la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante;

- los hechos alegados en el escrito de apelación no tienen mayor fuerza contradictoria:

'... la citada mercantil no tenía interés alguno en los asuntos tramitados a favor de sus socios'; '... Que lo fuera en asuntos estrictamente personales de sus socios es una cosa, y que lo fuera de la mercantil Bargime Urbana, es otra muy distinta'; '... el Sr. Gabino nunca fue abogado de la citada mercantil'; '... jamás ostentaron forma societaria alguna' ;

-tampoco existe la menor referencia a los hechos objetivos que ofrece el expediente administrativo que fue remitido al Juzgado de Alicante puestos en relación con la amplitud de miras a la que llega la regulación introducida por los artículos 5 º y 7º del Código Deontológico :

'... 6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional' (artículo 5); '... 7. Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros' (artículo 13).

4.- '... Los indicios en que se basan las resoluciones administrativas (...) deben estar plenamente acreditados' (Alegación Sexta, escrito de apelación).

a.- Hechos que recoge el acuerdo de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante:

'Hechos. Primero.- Que los denunciantes Sres. Basilio y Antonia , a principios del año 2002 y en su condición de socios de la mercantil Bargime Urbana, S.L., formalizaron encargo profesional a la letrada Dª Esmeralda , referido a intervención en el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación VI del sector APD/7 'Cerámica los Ángeles' de Alicante (...) otorgó poderes de representación de la citada sociedad a la Sra. Esmeralda '.

'... Segundo.- Que en el año 2005 y cuando la Sra. Esmeralda aún continuaba representando y defendiendo los intereses de Bargime Urbana, S.L. y de sus socios, se incorporó a su despacho profesional el letrado D. Gabino '.

'... Cuarto.- Que el letrado Sr. Gabino , con fecha 12 de julio de 2007 redactó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad y por importe de 87.146,75 €, frente a Bargime Urbana, S.L., por impago de honorarios profesionales que dicen haberse devengado en el cumplimiento del encargo profesional que la mercantil Esclapez Barbera, S.L. le había efectuado'.

'Dicha demanda fue presentada judicialmente y ha dado lugar a la tramitación del juicio ordinario número 1091/2007'.

'... la mercantil Esclapez Barbera, S.L. recabó inicialmente los servicios de la Sra. Esmeralda para que se encargara de la reclamación frente a Bargime Urbana, S.L., pero ésta no aceptó y se hizo cargo del asunto el Sr. Gabino '.

'... Quinto.- Para la preparación y redacción de la demanda presentada por el letrado Sr. Gabino , éste hizo uso de documentos y contratos, generados en la tramitación del proyecto de reparcelación que le encargó Bargime urbana, S.L., que la Sra. Esmeralda entregó a la Sra. Gregoria , representante legal de la mercantil Esclapez Barberá S.L., con anterioridad a cesar en la defensa de su cliente, documentos que se aportaron como fundamento y prueba de la referida demanda, sin que conste acreditado que dicha entrega se efectuó con el conocimiento y consentimiento de los aquí denunciantes' (páginas 6ª y 7ª, resolución de 31 julio 2008).

b.- Conclusiones jurídicas básicas que fija la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante:

'... Establecido y acreditado que Bargime Urbana, S.L. fue cliente del despacho de los letrados expedientados desde el año 2002 y que lo seguía siendo después de la incorporación del Sr. Gabino a ese despacho en el año 2005, el hecho de aceptarse un encargo profesional, por cualquier miembro del despacho, que implica una actuación contra su anterior cliente, como lo fue la redacción, firma y presentación de la demanda de juicio ordinario formulada por Esclapez Barberá, S.L. contra Bargime Urbana S.L., constituye, a juicio de este Instructor, una vulneración de lo expresamente previsto en el artículo 13, apartado 5, del Código Deontológico '.

'... Es significativa la declaración que presta ante el Instructor la Sra. Esmeralda , cuando reconoce, en la contestación a la pregunta undécima, que la mercantil Esclapez Barberá S.L. le hizo a ella el encargo profesional para demandar a Bargime Urbana, S.L. pero que lo declinó 'al tratarse de clientes anteriores'.

'... En el caso que nos ocupa, el despacho de los letrados expedientados asume un encargo profesional contra su anterior cliente, Bargime Urbana, S.L. a los pocos días de terminar su relación profesional, siendo su nuevo cliente, Esclapez Barberá, S.L. quien le plantea formular reclamación contra aquel'.

'... no se puede dar por acreditado que la entrega de la documentación a la Sra. Gregoria , por parte de la letrada Sra. Esmeralda , se hiciese en presencia de los Sres. Basilio Antonia y con su conocimiento y consentimiento'.

'... la entrega de los documentos sin el consentimiento del cliente, constituye una vulneración del secreto profesional'(páginas 8ª a 11ª, resolución de 31 julio 2008).

c.- Éste es, por su parte, el conjunto de argumentos de mayor peso que incluye el escrito de apelación:

'... existe alteración clara de los hechos estimados probados en cada una de las resoluciones administrativas'.

'... no recoge en absoluto la sentencia recurrida la aseveración vertida por la propia testigo, Sra. Gregoria , en el acto de la vista oral, quien, a preguntas de la Letrada que suscribe, contesta que los contratos se le entregaron a la firma de los mismos, pues tiene la costumbre de pedirlos cuando la operación es fruto de su labor intermediadora. Si los contratos le fueron entregados en el acto de la firma no hay secreto profesional alguno vulnerado por la Letrada que suscribe'

'... Incurre la sentencia que se recurre, a juicio de esta parte, en otra incongruencia omisiva, referente a que no se ha dictaminado sobre la indebida y subsidiariamente incorrecta aplicación de la prueba de indicios alegada en nuestro recurso contencioso-administrativo. En efecto, las resoluciones administrativas basan sus conclusiones sobre supuestos de hecho distintos'.

'... ¿Cómo no va a obtener el documento de venta la Sra. Gregoria si estuvo presente en la redacción del mismo habida cuenta que la venta de las parcelas fue el fruto de la labor intermediadora de su empresa? Lo obtuvo, y a la firma del mismo'.

'... Los indicios en que se basan las resoluciones administrativas para condenar a los abogados expedientados (...) deben estar plenamente acreditados'.

'... existe un error en la valoración de la prueba testifical realizada en la persona de la Sra. Gregoria ' (escrito de apelación que en el rollo 358/2011 ha presentado Dª Esmeralda ).

d.- Como se ha adelantado en el encabezamiento del tercer fundamento de derecho de la sentencia, el tribunal discrepa de la tesis de impugnación que se ofrece por la parte apelante.

La discrepancia tiene aquí que ver con lo siguiente:

-No existe la disonancia fácticaque se opone a la vista de que tanto el acuerdo del Colegio de Abogados de Alicante como el que adopta, luego, el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados, parten de una idéntica relación de hechos. De cualquier forma, aquéllos a los que hay que estar son los determinados en el acuerdo por medio del que se concluye el procedimiento sancionador (resolución de 31 julio 2008), acuerdo que no puede introducir una variación relevante de los parámetros que asentaron el inicio y seguimiento del expediente. La invariabilidadse relaciona con el derecho de defensa;

-Los cambios demotivaciónreferidos por la apelante carecen de mayor valor en esta sede de ejercicio de los derechos de contradicción y defensa, anudándose más bien a un defectoen la motivación que ningún perjuicio a los que disponen del carácter de interesados por el resultado que se conceda al expediente.

Los únicos hechos que le afectan son los establecidos en la resolución sancionadora, que permanecen a partir de ese momento intangiblesa salvo de que sean cambiados (pero solo en beneficio del recurrente, como es ineludible) por mor de los argumentos de impugnación vertidos en la vía de recurso que, en esa sede administrativa, haya/n planteado precisamente los interesados;

-Por ello, la justificación incluida en la sentencia que concluyó el proceso de declaración sí guarda una suficiente relación de congruencia con las razones expresadas en el escrito de demanda que se formalizó en los autos 247/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante;

-Como el tribunal ha comprobado ya (punto expositivo 3º, fundamento de derecho tercero) que la Sra. Esmeralda y el Sr. Gabino mantuvieron, durante el espacio temporal sobre el que incide la controversia, una relación profesional de tal tipo como para incardinar la conducta que se les atribuye dentro del seno del artículo 13.5de las Normas Deontológicas ( '... 7. Cuando varios abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros', artículo 13), parece certero que existe ya un primer incumplimiento desplegado por estas personas físicas. El incumplimiento tiene unos perfiles fácticos indudables y sobre él no ha existido, por parte de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante, despliegue alguno de una prueba de tipología indiciaria- que, como acabamos de comprobar, es el concepto sobre el que pivotan las alegaciones de Dª Esmeralda ;

-La infracción consiste en:

'... 5. El abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente';

-la objetividad y taxatividad del hecho es palpable:

'... A tal fin y con fecha 22 de febrero de 2002, la Sra. Antonia , en su condición de administradora de la mercantil Bargime Urbana S.L. otorgó poderes de representación de la citada sociedad a la Sra. Esmeralda (...) el letrado Sr. Gabino , con fecha 12 de julio de 2007 redactó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad y por importe de 87.146,75 €, frente a Bargime Urbana, S.L., por impago de honorarios profesionales que dicen haberse devengado en el cumplimiento del encargo profesional que la mercantil Esclapez Barbera, S.L. le había efectuado';

-Es seguro que, en el supuesto litigioso, se cumplen las referencias objetivas de que hace uso el Código Deontológico. Las referencias se vinculan a la mera posibilidad(riesgo) de que el conocimiento que tiene el profesional de la abogacía sobre el acervo de intereses y derechos de un anterior cliente vaya en detrimento de éste o mejore la posición jurídica de un tercero que actúecontra él;

-D. Gabino redactó el 12 de julio de 2007 una demanda por la que se inicia un juicio ordinario de reclamación de cantidad contra Bargime Urbana S.L., juicio en el que existía un indudable riesgo de que el conocimiento que éste tenía sobre '... las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente'de Dª Esmeralda , Bargime Urbana S.A., podría dañar a los intereses legítimos de ese cliente;

-La índole y carácter sobre el que circunvaló el conflicto judicial (falta de pago del precio convenido por la prestación que dice haber realizado el demandante a favor del demandado) y la inmediatez temporal en la que se había producido la revocación del poder de Bargime Urbana, S.A. a la Sra. Esmeralda (20 febrero 2007), subrayan lo irregular y peyorativo de la conducta seguida por D. Gabino :

'... Interpuesta por la parte actora Esclápez Barberá S.L. demanda de reclamación de cantidad contra la demandada hoy apelante Bargime Urbana S.L. en reclamación de la suma de 87.146,10 €, por la gestión en la venta de varias parcelas propiedad de la empresa demandada, y negada por esta parte la existencia de encargo de mediación en la venta'(fundamento de derecho primero, sentencia 174/2009, de 13 de mayo, Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, recurso de apelación 032/2009 );

-El Colegio de Abogados de Alicante estima que:

'... Por cuanto antecede, no se puede dar por acreditado que la entrega de la documentación a la Sra. Gregoria , por parte de la letrada Sra. Esmeralda , se hiciese en presencia de los Sres. Basilio Antonia y con su conocimiento y consentimiento, al no existir prueba objetiva que así lo acredite y que fácilmente se hubiese podido obtener con la firma de los socios de Bargime Urbana, S.L. de documento que acreditase que consentían dicha entrega. Es necesario hacer mención a que el pronunciamiento que se acaba de hacer supone que la entrega de los documentos sin el consentimiento del cliente, constituye una vulneración del secreto profesional y el uso posterior de esos documentos, para presentarlos como prueba en la demanda formulada contra Bargime Urbana, S.L. desde el mismo despacho, da vida a la infracción que aquí se considera cometida, del artículo 13.5 del Código Deontológico , porque con ese actuar se produjo la violación del deber de secreto profesional que regula el artículo 5 del referido Código y puede resultar a la postre un resultado beneficioso para el nuevo cliente. Y esos dos riesgos se generan solo con la entrega de la documentación por parte de la Sra. Esmeralda a Doña. Gregoria , sin estar acreditado el consentimiento y conocimiento de los denunciantes' (fundamento de derecho cuarto, resolución de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante de 31 julio 2008);

-Doña Gregoria ha declarado, tanto ante el instructor del procedimiento sancionador como en la fase probatoria de los autos 247/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, que:

'... Noveno.- De la prueba practicada se deducen las siguientes manifestaciones (...) C) Dña. Gregoria expone: C.1.- (...) C.3.- Que la Sra. Esmeralda le entregó la documentación de Bargime una vez finalizada la operación de compraventa pero antes de firmada la escritura, estando presentes los ahora denunciantes. C.4. Que siempre pide copia de todo su trabajo' (páginas 6ª y 7ª, resolución dictada por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados el 11 de febrero de 2009);

'... La documentación me la entregó Ud(la apelante) un día en que estaban presentes los Seres. Basilio Antonia , y la venta ya se había consumado' (prueba testifical, minuto 02, proceso de primera instancia).

-Examinada, en su totalidad, esa prueba testifical, de la misma no cabe deducir que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante interpreta, de forma errónea, la misma - tal como se mantiene en el escrito de apelación -.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo ha valoradoesta prueba en conjunción con el resto de elementos que obran en la controversia, sin derivar, de ella, que los solicitantes de la tutela judicial hayan demostrado que la siguiente afirmación incluida en el acuerdo sancionador de 31/07/2008, página 7ª, es contraria a los hechos determinantesque exhibe el proceso:

'... sin que conste acreditado que dicha entrega se efectuó con el conocimiento y consentimiento de los aquí denunciantes'(resolución del COA de 31 julio 2008).

La declaración testifical de Doña Gregoria no recoge mención objetiva alguna(más allá de sus propias declaraciones) de las que se exhale, son suficiente seguridad, que, y en la realidad de las cosas, D. Basilio y Dª Antonia le entregaron la documentación relativa al contrato de compraventa que, con posterioridad, cimentó la reclamación judicial que la primera interpuso contra los segundos a partir de la transgresión del sinalagmapactado entre esas dos partes, en el que la primera realizaba gestiones con el objeto de encontrar un comprador para un inmueble propiedad de los segundos;

-Esta persona física mantiene una afirmación pero no ofrece prueba alguna, de talante objetivo, de la que se derive un contraste suficiente entre sus declaraciones y la realidad objetiva producida en lo que hace a la obtención del documento de que se trata.

Y sin la aportación de esa prueba no cabe, sin más, asumir que lo dicho coincide con la realidad al aplicar el principio de la sana críticaa la testifical;

-La declaración, examinada en su conjunto, no muestra tampoco la existencia de circunstancias lógicas, en el entorno de la alegada entrega de la documentación de los Sres. Basilio y Antonia a la Sra. Gregoria , que avalen la puesta a disposición del contrato de compraventa.

Y es que en la declaración falta cualquier detalle fácticoacerca de los caracteres que presentó la reunión en la que obtuvo la información. La testigo se limita a decir:

'... me la entregó Ud. un día en que estaban presentes los Sres. Basilio Antonia y la venta ya se había consumado',

pero no existe mayor detalle acerca de la causa que determinó la celebración de la reunión una vez que la venta ya se había consumado, cuáles fueron las circunstancias que fundaron su desarrollo, ...

Esa reunión en la que los Sres Basilio y/o Antonia habrían entregado el contrato a la testigo no casa (tal como notó la defensa en juicio del Colegio de Abogados de Alicante durante el desarrollo de la testifical, sobre lo que fue preguntada la testigo:es una actividad coherente y lógica'; - 'no lo sé'>) con el comportamiento posterior seguido, de inmediato, por los demandados en el proceso civil abierto por Doña Gregoria :

' - nunca se pusieron en contacto conmigo'(antes de producirse la reclamación judicial);

-Se ha producido, entonces, el incumplimiento que concreta el artículo 5.2 de las Normas Deontológicas:

'2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esmeralda contra la sentencia 361/2010, de 30 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 247/2009.

La decisión judicial a quorechaza la pretensión de invalidez jurídica que esta persona física y D. Gabino habían formulado contra un acuerdo de la junta de gobierno del Colegio de Abogados de Alicante de 31 julio 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 11 de febrero de 2009 por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados -, que impuso a la Sra. Esmeralda y al Sr. Gabino una sanción de quince días de suspensiónen el ejercicio de la abogacía.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.