Sentencia Administrativo Nº 135/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1241/2011 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 135/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO 1241/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

Dª TERESAGÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________

En la Ciudad de Málaga a 26 de enero de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1241/2011 ,interpuesto por el Ayuntamiento de Álora representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Claudia González Escobar, contra la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía representado por el Sr Letrado de sus Servicios Jurídicos

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª TERESAGÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Claudia González Escobar en nombre y representación del Ayuntamiento de Alora, con fecha 29 de noviembre de 2011, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias de la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de fecha 20/09/11 ', registrándose el Recurso con el número 1241/2011.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias, de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía,de fecha 20 de Septiembre de 2011 por la que se modifica la la resolución de 13 de marzo de 2008 de dicha Dirección General minorando la cantidad de 31.285,59 € de la cantidad que le fue concedida al Ayuntamiento recurrente para realizar el proyecto de 'Mejora del camino rural 'el Sabinar' del Término Municipal de Alora (Málaga)'.

Fundamenta el Ayuntamiento recurrente, su pretensión impugnatoria, en esta vía jurisdiccional, en venir a mantener que ha dado cumplimiento a lo exigido por la norma para que procedan al pago de la subvención inicialmente acordada, según certificación por importe total de 137.869,62 €.

Por el Letrado de la Junta de Andalucía, se mantiene el ajuste a derecho de la resolución objeto del presente recurso y, por ende, se solicita la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Pues bien hemos de partir de los siguientes datos fácticos que resultan acreditados, de los autos y del expediente administrativo, y que resultan de interés a los efectos que nos ocupan, así en concreto:

'1º.- El Ayuntamiento de Álora solicitó ayudas para el proyecto de'MEJORA DEL CAMINO RURAL 'EL SABINAL' en el T.M. ÁLORA (MÁLAGA)', acogiéndose a la Orden de 24 de abril de 2007 de la Consejería de Agricultura y Pesca, por la que se establecen las normas de desarrollo para la concesión y abono de las ayudas a las infraestructuras agrarias de Andalucía y se efectúa su convocatoria para el 2007.

2º .- Por Resolución de 30 de abril de 2008 de la Dirección General de Regadíos y Estructuras, modificada por la Resolución de 3 de agosto de 2009 de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias, se le concede una subvención de 140.119,48 Euros.

3º .- Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo objeto de verificar la admisibilidad de la solicitud de pago, se determinó un importe admisible al pago de 108.833,90 Euros, dictándose resolución de 18 de febrero de 2011 por la que se reconoce una obligación derivada de la subvención concedida al Ayuntamiento de ÁLORA a los efectos de la cesión del derecho al cobro de la subvención .

4º - Se realiza trámite de audiencia al beneficiario con fecha de notificación el 22 de febrero de 2011, concediéndose un plazo de 15 días para que formule alegaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico, de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada por Ley 4/1999 de 13 de enero.

5º - Una vez superado el periodo indicado anteriormente el beneficiario no presenta alegaciones ni presenta documentos o justificaciones en defensa de sus intereses. '

La resolución impugnada resuelve:

'MODIFICAR la Resolución de 13 de marzo de 2008 de la Dirección General de Regadios y Estructuras, anulando un importe de 55.637,40 Euros de la ayuda concedida al Ayuntamiento de Álora para realizar el proyecto de 'MEJORA DEL CAMINO RURAL ' EL SABINAR' en el T.M. de ÁLORA (MÁLAGA)', acogiéndose a los beneficios establecidos en la Orden de 24 de abril de 2007, de la Consejería de Agricultura y Pesca, una vez realizado el trámite de audiencia y no habiendo presentado el beneficiario ningún tipo de alegaciones a las deducciones resultantes de:

El ajuste al límite máximo de ayuda permitido, en concurrencia con otras ayudas compatibles.

Partidas no elegibles determinadas en los controles:

. Factura 36/2008 de PRODEMI no elegible

. Diferencia entre licitaciones facturas elegibles de la empresa contratista

- Costas auxiliares personal directo de la empresa pública no subvenciónables.

Se acompaña anexo que contiene los datos que ha servido de base para el cálculo del importe admisible al pago.

TERCERO.- La parte recurrente mantiene que una vez comprobados por la Administración concedente el cumplimiento de los requisitos : La subvención esconcedida es decir las obras son ejecutadas, por la empresa titularidad de la administración demandada, y los gastos suvencionables son plenamente justificados ante la Consejería , además de las cesiones de derechos ya mencionadas a favor de la empresa la propia Junta de Andalucía, quien por otro lado ya tiene conocimiento de la realidad de todo lo actuado por ser su propia empresa (aquella Administración es el único accionista) la encargada de los trabajos.

En el transcurso de la tramitación, cuando la obra se está ejecutando, la subvención está concedida, y sólo resta el pago, la Administración Autonómica la deniega no lo realiza y además su empresa la misma Junta de Andalucía al fin y al cabo- reclama el importe total de la totalidad de las obras, tal como acreditamos con la documentación que se acompaña, aportando también, copia de los justificantes de recepción de la obra, y justificación del gasto que ya constan en el expediente administrativo. '

Finalmente : ' La demandada acuerda no acceder al total pago de la subvención concedida revocando en definitiva su propio acto sin seguir el procedimiento establecido y sin que exista motivo alguno para la denegación efectuada.'

Así pues considera que :' Todos y cada uno de los gastos objeto de subvención han sido justificados, debiendo tener en consideración que es la misma Administracióndemandada quien a través de su propia empresa realiza el proyecto beneficiario de la ayuda, designa al personal encargado de controlar el cumplimiento de la misma, y además dicho personal acredita que se dio cumplimiento a lo establecido en las bases que sirvieron para otorgar la ayuda .'

Añade que según el art. 31 del Decreto 282/2010 que aprueba el Reglamento del Procedimiento de Concesión de subvenciones debió darse cumplimiento al trámite de tasación pericial contradictoria y para tal acuerdo necesitaba incoarse expediente que no fue ni tan siquiera iniciado por lo que considera que estamos ante una nulidad de pleno derecho.

CUARTO.- La demanda aclara en primer lugar que la relación entre el Ayuntamiento EGMASA(empresa de la Junta de Andalucía) ' para actuar como medio propio instrumental y técnico en la ejecución de la obra objeto de subvención es voluntaria, dependiente de la Consejería de Agricultura y muy anterior a la propia Orden de 2007 que contempla la concesión de subvenciones para infraestructuras agrarias.'

Por otra parte ' la Resolución recurrida ni deniega el pago ni reclama el importe total de las obras. La Resolución de la Dirección General de Regadios y Estructuras Agrarias de 20 de septiembre de 2011 (folios 98 y 99 del Tomo del expediente administrativo) modifica la Resolución de 30 de abril de 2008 por la que se concedió una subvención al Ayuntamiento de Álora , minorando el importe de la misma de los que concedió una subvención al Ayuntamiento de Álora , minorando el importe de la misma de los 113.064,53 euros (que fue la cifra final a que ascendió la ayuda tras una primera modificación) a 57.427,13 euros y ello a la vista de verificaciones efectuadas sobre la documentación justificativa del subvencionables como el IVA y los costes indirectos. No existe, por lo tanto, esa 'denegación de pago' ni esa 'reclamación del importe total' que se dice de contrario.'

Tras lo anterior considera que : 'Difícilmente puede pretenderse aplicar a una subvención solicitada en 2007 las reglas sobre justificación contempladas en el Decreto 282/10 pues, como señala su Disposición Transitoria 1ª 'a los procedimientos de concesión de subvenciones que a la entrada en vigor del presente Decreto se encuentren iniciados, les será de aplicación la normativa vigente en el momento de su inicio'. Y esa regulación no es otra que la contenida en artículo 30 de la Ley 38/2003 y que se remite, en cuanto a su concreción a la norma reglamentaria, a la propia Orden de 24 de abril de 2007 cuyo artículo 20 fija la justificación de la subvención mediante cuenta justificativo y con los documentos que en el se relacionan.'

Y por lo que respecta a la tramitación segunda considera la demandada que: 'es obvio que no se ha revocado ninguna subvención sino que se ha modificado la resolución de concesión sobre la base de la cuenta justificativa presentada tal y como prevé el artículo 23 de la Orden de 24 de abril de 2007 y como contemplaba la propia Resolución de concesión de la ayuda, de fecha 13 de marzo de 2008 en su condición 6ª y sin que en ningún caso se le haya causado ningún tipo de indefensión a la Administración actora ya que de reiteradamente se le ha dado traslado de todas las actuaciones de comprobación y de los requerimientos precisos para las mismas, finalizando con el trámite de audiencia de la propuesta de resolución de 18 de febrero de 2011(notificada al Ayuntamiento el 22 de Junio de 2011 ante la falta de respuesta por parte del Consistorio(folio 87) sin que se realizarse objeción o manifestación alguna por parte de la Corporación local recurrente.'

En la Resolución de la D.G. de Regadíos y Estructuras de 18 de marzo de 2008 por la que se concede la subvención : ' ya se establecen las condiciones a la que se supedita la ayuda y, entre ellas, se establece , de una parte, que el Ayuntamiento se compromete a aportar la parte no subvencionada del presupuesto (antecedente lll)- así consta en la certificación del acuerdo plenario que figura al folio 22 del Tomo II del expediente)-, y de otra parte, que 'la Dirección General de Regadios y Estructuras determinará en base y en proporción a la medición y valoración final de la obra o actuación , la cuantía definitiva de la ayuda que, en ningún caso podrá superar la cuantía máxima aprobada una vez aplicada a ésta la baja de adjudicación de las obras ' (apdo.6º). Dicha condición que deja abierta la fijación final del importe realmente subvencionado es aplicación de lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Orden de 24 de abril de 2007 que prevé la aplicación del porcentaje de subvención a la 'inversión final realmente ejecutada y justificada por el beneficiario', añadiendo que 'si la cantidad resultante de esta operación es igual o inferior a la cuantía de la subvención concedida, se pagará dicha cantidad resultante...'. Y recordemos que esa resolución es expresamente aceptada en todos sus términos por la Resolución del Alcalde de Álora de fecha 20 de junio de 2008 (folios 159 y 160 del Tomo II del expediente administrativo).

Con posterioridad, y a resultas de la modificación de la Orden de 2007 por la que 23 de abril de 2009 (BOJA Nº 87, de 8 de mayo de 2009), y teniendo en cuenta que según su Disposición transitoria única 'la presente modificación será de aplicación a todas las solicitudes de ayudas formuladas al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007, con independencia de que hayan sido resueltas. En el caso de que hayan sido objeto de resolución , por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural se procederá de oficio a la adaptación de las resoluciones emitidas a la modificación producida, en el caso de que ello sea necesario', se dicta la Resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias de 3 de agosto de 2009 que modifica la anterior y la fija en 113.064,53 euros (folios 32 y siguientes del Tomo I expediente administrativo) en cuanto al importe de la ayuda y en la que se especifica que 'el beneficiario está obligado a presentar en la solicitud de pago toda la documentación que permita comprobar al organismo pagador que los gastos subvencionables de las inversiones, así como los costes generales vinculados a esos gastos, se ajustan a los precios de mercado'. Asimismo, la Orden de 2009 modifica, entre otros, el artículo 6, apartado 2 de la disposición original quedando redactado como sigue: '2. No será subvencionable el Impuesto sobre el Valor Añadido conforme lo establecido en el artículo 71.1 del Reglamento (CE ) 1698/2005). Tampoco serán subvencionables los costes indirectos del proyecto cuando la ejecución del mismo se realice por administración'.

Es claro que la concreción de la cuantía definitiva de la ayuda queda condicionada a la determinación de la inversión real justificada una vez finalizada la obra, teniendo en cuenta los conceptos no subvencionables que fija la Orden de aplicación y aquellos justificantes que no sean aceptados (artículos 20.5 de la Orden de 24 de abril de 2007)y, en este caso concreto, la concurrencia de otras ayudas públicas para la financiación de la actividad que deberá descontarse del coste total en que se ha incurrido en la realización de la actividad que deberá descontarse del coste total en que se ha incurrido en la realización de la actividad (artículos 20.3 y 23.2 a) de la Orden citada (recordemos que la actuación ejecutada en este caso- Mejora del camino rural 'Vega Morales' -cuenta también con una subvención por importe de 57.062,95 euros correspondiente a la Diputación Provincial de Málaga tal y como figura en varios lugares del expediente, por ejemplo, folio 260 de Tomo II del expediente).'

En consecuencia, la resolución de modificación del importe de la ayuda se limita a aplicar las bases reguladoras de la subvención al supuesto concreto a la vista del incumplimiento parcial por el Ayuntamiento de su compromiso de cubrir con fondos propios la parte no subvencionada, sin que pueda excepcionarse la aplicación de la norma al caso de la Corporación actora pues ello nos llevaría a una situación contraria a derecho por cuanto si sumamos el importe de la ayuda de la Consejería finalmente reconocida (57.427,13) al importe de la subvención de la Diputación Provincial, 57.062,95 ( subvención concurrente compatible con la anterior) y a la cantidad abonada por el Ayuntamiento por los conceptos de IVA e Costes Indirectos no subvencionables que es inferior a la que le correspondería (20.917,72) el importe total alcanza prácticamente el presupuesto de ejecución de la actividad a desarrollar, beneficiándose de su incumplimiento la parte actora. Por ello, de atender a la pretensión de la actora - pago de la cifra inicial de 113.064-esa cantidad sumada a la ayuda de la Diputación (57.062)ya superaría el coste de la actividad a desarrollarse, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 11 de la Orden de 24 de abril de 2007, que fija las bases para este tipo de subvenciones. '

QUINTO.- Pues bien sentado lo anterior hemos de señalar que esta Sala ya se ha pronunciado, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, (recurso 1242/2011), que se plantea entre las mismas partes y con idénticos presupuestos con la única diferenciación del importe y en el camino concreto a mejorar, para el que se concedió la subvención. Y esta Sala reitera los argumentos contenidos en la sentencia dictada en aquel recurso en el sentido de que: ' Vistas las alegaciones de una y otra parte, y la actitud pasiva adoptada por el Ayuntamiento de Álora durante la tramitación del expediente, debemos decir que ante la inconsistencia de los argumentos de la actora se alza la amplia fundamentación de la demandada a la que la Sala no tiene nada que objetar.

Simplemente debe hacerse mención a que la Orden de 24 de abril de 2007 por la que se establecen las normas de desarrollo para la concesión y abono de las ayudas a las infraestructuras agrarias y se efectúa su convocatoria para el 2007, en su art. 11 establece taxativamente que:

'Las ayudas previstas en la presente Orden serán compatibles con otras ayudas públicas concedidas para los mismos fines siempre que el conjunto de todas las concedidas para una misma actuación no supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario. No obstante, se declaran incompatibles con cualquier otra ayuda financiada con fondos de la Unión Europea.'

Pero es que además el art. 22 de la misma Orden en su apartado c) establece como obligación del beneficiario de las ayudas 'Someterse a las actuaciones de comprobación a efectuar por la Consejería de Agricultura y Pesca, así como cualesquiera otros de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes....'

Estando establecido también ( art. 24) el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia de intereses de demora en los casos previstos en los arts.36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y en la ley de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma.

En este caso sólo se ha producido la modificación de la cuantía, mucho mas favorable que el reintegro, sin que, además , la parte recurrente haya acreditado la improcedencia de la misma.'

Luego, en base a lo anteriormente expuesto resulta evidenciada la improsperabilidad del recurso.

SEXTO.- La incidencia de la modificación del art. 139.1 que entró en vigor a fecha 30 de octubre de 2011 hace que deban recaer las costas procesales sobre la parte demandante.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO .-Desestimar el presente recurso Contencioso-Administrativo.

SEGUNDO , -Imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en ante mí, el Secretario. Doy fe.