Sentencia Administrativo Nº 135/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 737/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 737/2015

SENTENCIA NUMERO 135/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso- administrativo número 328/2014 , en el que se impugna la Resolución de 24 de julio de 2014 del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 29 de mayo de 2014 por la que se resuelve el expediente disciplinario NUM000 instruido contra la funcionario de carrera recurrente.

Son parte:

-APELANTE: Doña Eva , representada por la Procuradora Doña ELENA REGES GANGOITI y dirigida por la Letrada Doña BEGOÑA DIÉGUEZ ESTRADA.

-APELADO: La DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada por la Procuradora Doña IRATXE PÉREZ SARACHAGA y dirigida por el Letrado Don RAFAEL BÁRBARA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Doña Eva recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7 de abril de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Eva impugna la sentencia nº 155/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento abreviado nº 328/2014.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Directora-Gerente del Instituto Foral de Bienestar Social, de 24 de julio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 29 de mayo de 2104, que resuelve el expediente disciplinario nº NUM000 , declarándola conforme a derecho, con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente, limitadas en su cuantía a 200 euros.

En su fundamento de derecho segundo rechaza la juzgadora la concurrencia de cosa juzgada material, previa transcripción de la sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de octubre de 2015 (rec. nº 569/2001 ), que aplica al caso en los siguientes términos:

'En el presente supuesto la Audiencia Provincial de Álava dictó auto de 10 de septiembre de 2013 acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas contra la recurrente en Diligencias Previas n° 324/12 del Juzgado de primera Instancia e Instrucción n°1 de Amurrio por un delito contra la integridad moral y un delito de lesiones, por no apreciar indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa ex art. 637.1 de la LECRim ., por lo que ha de concluirse, por una parte, que no se ha declarado la inexistencia de los hechos a los que se referiría en las diligencias penales, y por otra parte, que la calificación jurídica de los mismos y el bien jurídico protegido en el procedimiento penal y en el disciplinario son distintos, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de cosa juzgada'.

En el fundamento siguiente, desestima la petición de nulidad de pleno derecho del procedimiento disciplinario ex art. 62.1 apartados a ) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que se alega por causa de la indefinición de la imputación, la vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio, así como la falta de actividad probatoria de cargo, vulneración del principio de presunción de inocencia y contaminación de la fase de instrucción y resolución:

'(¿)basta una lectura del pliego de cargos obrante a los folio 74 a 102 del expediente administrativo, que cumple una función acusadora y en el que se contienen los hechos relevantes y esenciales para efectuar la calificación jurídica de la infracción administrativa así como dicha calificación, y de la propuesta de resolución, obrante en los folio 217 a 224 del expediente, para concluir que no se da la inconcreción ni vaguedad alegadas.

(¿)No cabe apreciar que el hecho de destruir las grabaciones de las declaraciones testificales le cause indefensión a la recurrente toda vez que la normativa vigente no establece la obligación de efectuar dicha grabación, consta en el expediente la transcripción de dichas grabaciones y la parte recurrente, si consideraba que las mismas no eran suficientes o quería contradecirlas o rebatirlas con nuevas preguntas a las personas que testificaron podía haber solicitado un nuevo interrogatorio, petición que no ha realizado en ninguno de sus escritos ni tampoco en el presente procedimiento, por lo que no se puede estimar que se haya lesionado su derecho de defensa.

Ha de reiterarse que no se ha llevado a cabo la destrucción de la prueba realizada por haber destruido las grabaciones de las declaraciones ya que en el expediente constan las transcripciones aunque sea de parte de las mismas, debiéndose señalar que la prueba de cargo ha sido suficiente ya que se ha tomado declaración a 41 personas, y así se ha constatado en el pliego de cargo, al que me remito, que recoge con detalle toda la prueba practicada.

En relación con la contaminación de la fase de instrucción y resolución del expediente que alega la parte recurrente, fundada en los escritos de fechas 26 y 27 de junio de 2012 que se cruzan la instructora y el órgano sancionador, ha de señalarse que se trata de una consulta que realiza la instructora sobre la custodia del material probatorio recabado en el expediente a la vista de la suspensión del mismo y la respuesta que se le da al respecto, de cuyo contenido no se colige contaminación alguna'.

En el fundamento de derecho cuarto no aprecia la juzgadora la falta de motivación de la resolución sancionadora y de la confirmatoria en reposición, alegada de adverso; y en el quinto, resta trascendencia invalidante al incumplimiento por la instructora del plazo para formular el pliego de cargos, y a la ampliación del plazo para la instrucción, negando por último que la infracción haya prescrito; aspectos todos ellos en los que no es preciso incidir ya que no se combaten en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con revocación de la impugnada, estime íntegramente la demanda interpuesta; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Articula los motivos impugnatorios que enuncia así:

1º 'De la cosa juzgada y de la inexistencia de los hechos por los que se sanciona':

Considera que las afirmaciones consignadas en el fundamento de derecho segundo in fine de la sentencia apelada omiten el tenor literal del artículo 637.1° de la LECrim ., de la propia resolución penal, y la vinculación que ésta última comporta respecto al expediente disciplinario.

La Audiencia Provincial de Álava en el auto nº 383/2013, de 10 de septiembre , haciendo propios los razonamientos expuestos tanto por la representación procesal de la Sra. Eva , como del Ministerio Fiscal en sus escritos, declaró desvirtuados los hechos objeto de las Diligencias y, por ello, decretó el sobreseimiento de la causa, no por falta de prueba, sino por inexistencia de los hechos, por no concurrir ningún indicio racional de que los mismos se hubieran perpetrado.

El auto de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria firme, que reviste el carácter de cosa juzgada y vincula a la Administración recurrida en cuanto declara desvirtuados los hechos objeto del expediente disciplinario, todo ello al amparo, entre otros, de lo dispuesto en el art. 94.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, y el art. 88.2 de la Ley de la Función Pública Vasca .

2º 'De la prueba y del principio de presunción de inocencia':

Sostiene en síntesis que en el expediente disciplinario no existe prueba de cargo porque como único elemento probatorio se han barajado las testificales de personal y responsable de la Residencia San Roque en la que la actora ha prestado sus servicios; sin embargo, dicha prueba testifical ha sido destruida, y no sólo las grabaciones como se resalta en la sentencia impugnada, sino su propia trascripción.

Pretender que la trascripción parcial de las declaraciones en el pliego de cargos pueda constituir prueba de cargo, es tanto como erigir a la instructora en única fuente probatoria, sin posibilidad de contradicción, ni supervisión alguna.

Tal proceder sustrae por completo a la recurrente, al órgano sancionador y a los propios Tribunales el control y supervisión de la actuación administrativa.

En cualquier caso, la mera lectura del pliego de cargos permite constatar que, sin soporte alguno, las conductas imputadas se fundamentan en meras apreciaciones subjetivas, sospechas de trabajadoras del centro con las que la actora mantiene una pésima relación, no en la observación o pruebas directas y objetivas.

Pero es que, a efectos meramente dialécticos, incluso de darse por buenas las afirmaciones de la instructora, con los mismos datos que ha considerado la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava, la Administración demandada debió acordar el archivo del expediente disciplinario.

En suma, no existe soporte probatorio y tanto la resolución sancionadora, como la sentencia impugnada, han obviado la carga probatoria de la Administración, a través de los medios de prueba reconocidos en derecho, y al mismo tiempo, vulnerado los derechos y garantías fundamentales de la funcionaria, en particular, su derecho a la defensa, incurriendo con ello en una causa de nulidad de la actuación administrativa ( art. 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

3º 'De la contaminación de las fases de instrucción y resolución del expediente':

Denuncia aquí que el propio expediente revela la existencia de una interactuación y una comunicación entre el órgano instructor y sancionador contraria a derecho.

En la fase instructora el pliego de cargos que se notifica a la actora y obra en el expediente, data del 13 de noviembre de 2013, no obstante, existen comunicaciones que se cruzan la instructora y el órgano sancionador de fechas 26 y 27 de junio de 2012 (documentos núm. 14 y 15 de la demanda), de las que se desprende que, al menos el 27 de junio de 2012 (la misma fecha en la que se suspende el procedimiento disciplinario) ya existía un pliego de cargos, que conoció el órgano que habría de resolver el procedimiento sancionador, y no obra en autos, ni se notifica a la interesada.

Además, cuando menos, era el órgano sancionador y no el instructor el que tenía un control sobre la prueba practicada.

Concluye que el órgano sancionador ha participado en la fase de instrucción, contaminando la fase de resolución, y perdiendo su imparcialidad. Se incurre con ello en un vicio de nulidad, al prescindirse del procedimiento establecido, con clara indefensión para la recurrente (art. 62.1.a) y e) y art. 63 de la LPC).

TERCERO.-El Instituto Foral de Bienestar Social se ha opuesto al recurso conforme a las alegaciones que resumidas a continuación se exponen:

1ª Respecto de la cosa juzgada, aduce que es absolutamente incierto que se esté enjuiciando la misma conducta en el pleito penal que en el disciplinario administrativo: en el primero se examina la existencia de lesiones o delito contra la integridad moral, y en el disciplinario el cumplimiento de funciones y las vulneraciones en que incurrió la demandante en su ejercicio; tanto los hechos como los fundamentos (bienes jurídicos protegidos y motivación jurídica) son diferentes; no se vulnera, por tanto, el principio non bis in ídem.

2ª Subraya que el auto de la Audiencia Provincial de Álava se refiere a los hechos en cuanto su relevancia para los ilícitos penales imputados; no a otros extremos o a esos hechos en cuanto puedan conllevar una conducta disciplinariamente sancionable.

3ª En cuanto al principio de presunción de inocencia y la destrucción de pruebas en el procedimiento administrativo, dice que la vulneración de dicho principio para poder tener relevancia en una apelación, debe referirse a la actuación del órgano judicial, no a lo acontecido en sede administrativa ( STSJ de Cantabria de 20 de septiembre de 2006 , y STS de 21 de junio de 1994 ).

La apelante, si entendió que se había destruido la prueba (algo incierto, en los términos que recoge la propia sentencia) pudo haber propuesto la oportuna en sede judicial, y no lo hizo, con lo que no se ha producido ninguna indefensión. Por consiguiente, dentro del proceso contencioso-administrativo no se ha incurrido en vulneración de ese principio.

La valoración de la prueba es una potestad del órgano judicial de primera instancia, como reconoce la jurisprudencia ( STS de 21 de julio de 2014 , y STSJ de Castilla y León, de 2 de marzo de 2012), y en este caso ha sido realizada de manera lógica y racional.

En cualquier caso, es obvio que no se ha destruido la prueba, solo la parte irrelevante que, como tal, no era precisa para formar la convicción de la instructora en sede administrativa; lo que ha sido corroborado por la sentencia. Es decir, hay prueba de cargo suficiente, y basta examinar el pormenorizado interrogatorio testifical que obra en el expediente.

4ª Por último, niega que haya contaminación de la fase de instrucción, dado que se sacan de contexto manifestaciones de la Directora-Gerente del IFBS para intentar hacer ver lo que no es; no hay elemento de ningún tipo que pueda sostener la intromisión en la actuación de la instructora para que actúe en un sentido o en otro, y alterar el resultado del procedimiento sancionador; lo único que consta es la orden (por ser el órgano competente) de la Directora Gerente para proceder al tratamiento de unos datos del expediente (que no tienen relevancia), y no, el contenido claramente manipulador que quiere ofrecer la apelante.

CUARTO.-En el primer motivo de apelación critica la defensa actora la denotación del órgano judicial de instancia en punto a la inexistencia de cosa juzgada material, fundada en la demanda en la vinculación de la Administración sancionadora a lo decidido en el auto nº 383/13 de 10 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Álava , que acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones penales seguidas contra la Sra. Eva en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio - Diligencias Previas nº 324/2012- por un delito contra la integridad moral y un delito de lesiones.

En su análisis, deviene de obligada cita la doctrina constitucional sentada sobre el efecto vinculante de las resoluciones penales, de la que se hace eco el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia de 20 de noviembre de 2014 (rec. de casación nº 3850/2012 ):

'Dicho lo anterior, debemos poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional tiene consagrado el principio de que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', señalando (valga por todas, la Sentencia 24/1984, de 23 de febrero , Fundamento de Derecho Tercero) que 'En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica, relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento sexto de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983 , «es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado», pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3. Ante situaciones hipotéticamente de esta índole el Tribunal Constitucional no siempre tendrá competencia para intervenir sin más; por el contrario, habrá que comprobar, y así lo haremos en este caso, en primer término, si en verdad se produce entre las resoluciones enfrentadas una estricta identidad en los hechos y, en segundo lugar, si hay en juego algún derecho fundamental afectado por la contradicción fáctica, pues la invocación del sólo principio de seguridad jurídica no es, obviamente, base para conocer en amparo.'

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre , tras citar invocar la 77/1983, de 3 de octubre y 62/1984, de 21 de mayo , que contienen idéntica doctrina, se señala con más detalle: ' La doctrina establecida en las Sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta al caso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio.'

Esta doctrina se hace patente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 116, en lo que respecta a las sentencias penales declaren que no existió el hecho del que pudiera derivarse una acción civil), en el artículo 77.6 de la Ley General Tributaria , en la redacción vigente en el momento de los hechos y en el artículo 66.2 in fine del Reglamento General de Inspección , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , en cuanto dispone la necesidad de respetar los hechos declarados probados en sentencias absolutorias. Igualmente, en la doctrina tradicional de que las sentencias absolutorias vinculan en cuanto a los hechos declarados probados.

Ahora bien, así como pueden asimilarse a las sentencias absolutorias penales a los Autos de sobreseimiento libre (tanto cuanto se hubieren dictado por concurrencias de cualquiera de las causas que señala el artículo 637 de la LECr ., como cuando procede por estimación del artículo de previo pronunciamiento, conforme al artículo 675 de la misma Ley , en los casos previstos en los números 2º, 3º y 4º del artículo 666 ), no ocurre lo mismo con los Autos de sobreseimiento provisional, que no producen efectos de cosa juzgada y que además (desde luego en el caso presente así ocurre) no contiene hechos probados.

Pero es que además, los supuestos en que la resolución judicial penal previa se funda, como aquí ocurre, en la falta de justificación o prueba, no puede considerarse en contradicción con otra posterior de distinto orden jurisdiccional o administrativa, que deriva de la aplicación de criterios informadoras del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador ( SSTC 158/1985 , 70/1989 y 116/1989 )'.

En resumen, conforme la doctrina expuesta, la resolución de sobreseimiento libre, a diferencia del sobreseimiento provisional, es equiparable a la sentencia absolutoria y puede producir el mismo efecto de cosa juzgada material que ésta, ahora bien, la vinculación a la decisión penal lo será estrictamente a la declaración de hechos probados, amén del supuesto de declaración de inexistencia de los hechos, no se producirá, sin embargo, cuando la absolución o el sobreseimiento libre obedezcan a la falta de prueba.

En el caso en estudio, el auto de la Audiencia Provincial carece del efecto vinculante que propugna la actora, toda vez que si bien sobreseyó definitivamente la causa criminal seguida contra la Sra. Eva , no contiene relación de hechos probados, ni expresa declaración de la inexistencia de los que han sido sancionados disciplinariamente por ser constitutivos de hasta siete faltas leves y cuatro graves; la razón decisoria que ampara el sobreseimiento libre, es la ausencia de parte alguna en el proceso que quisiera ejercitar la acción penal y sostener pretensiones acusatorias; solo a mayor abundamiento alude el auto en su último párrafo a elementos de relevante valor persuasivo que desvirtúan los indicios incriminatorios resultantes de las diligencias de investigación judicial, sin referencia a cuáles son esos elementos y sobre qué concretos hechos versan; los términos abstractos en que se pronuncia el órgano judicial penal en este aspecto, justificados por tratarse de una argumentación ' obiter dicta', no permiten atribuir a ese razonamiento supletorio el sentido de una declaración de inexistencia de los hechos castigados en el ámbito administrativo, resultando incluso dudosa la plena identidad de las no pocas conductas tipificadas como faltas en la ley 6/1989, de la Función Pública Vasca que se imputan a la actora en el pliego de cargos con los perseguidos penalmente; en consecuencia, no había riesgo de contradicción fáctica entre ambos procesos, y quedaba así expedita la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario.

Decae, en consecuencia, este primer motivo

QUINTO.-Mejor suerte merece el segundo de los articulados, habida cuenta que, efectivamente como denuncia la apelante, no obra en el expediente disciplinario prueba de cargo válida que sustente la actuación sancionadora.

Para que en el ejercicio de la potestad disciplinaria no se vulnere el principio de presunción de inocencia es preciso que haya prueba de cargo lícitamente obtenida por la Administración y que de la valoración de esa prueba, y en su caso de las que pudieran practicarse en el expediente administrativo se deduzca razonablemente la culpabilidad del sancionado; se trata de un principio esencial en los procedimientos administrativos sancionadores, que la Administración demandada, a la vista de las sentencias que cita, confunde con el derecho a la tutela judicial efectiva, este sí derecho que sólo puede ser reclamado de Jueces y Tribunales ordinarios.

Acudimos de nuevo al Tribunal Constitucional, ahora a sus pronunciamientos en torno al alcance y significado del principio de presunción de inocencia, por todas, STC 40/2008, de 10 de marzo :

« Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuada por la Administración, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo , FJ 9, ab initio ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 74/2004, de 22 de abril , FJ 4) ».

En el supuesto presente, el material probatorio en el que la instructora se basa para declarar la comisión por la apelante de los hechos sancionables consiste en la deposición de más de cuarenta testigos, todos ellos empleados y personal responsable de la residencia San Roque de Llodio donde la Sra. Eva presta servicios como funcionaria interina; en el pliego de cargos extracta la instructora sus testimonios, recogiendo tan solo aquellas afirmaciones que sirven a la imputación; así, al folio 58 del expediente administrativo se incorpora la comunicación que remite a la Directora Gerente del IFBS, en la que consigna 'De esas cuarenta entrevistas, he extraído la información que consideró más interesante y que puede aportar algo al caso, y a partir de la cual he elaborado el pliego de cargos';empero, como señala la defensa apelante, y se reconoce de adverso, ni se conservan las grabaciones, ni tampoco su transcripción, de hecho, al folio 59 obra respuesta de la Directora Gerente, que revela que las grabaciones de las conversaciones mantenidas con los testigos fueron borradas a medida que se transcribían, y conmina a la instructora a entregar las transcripciones a la Subárea Técnica del Área de Personal para su destrucción; interesado por la expedientada en dos ocasiones copia íntegra de todo lo actuado, incluidas las testificales practicadas (folios 53 y 106), justifica la instructora ese proceder en que la parte de las declaraciones no empleada en la redacción del Pliego no contiene información relevante a efectos del expediente disciplinario, pero podría contener hipótesis o cábalas, opiniones o valoraciones no basadas en hechos probados, susceptibles de menoscabar la dignidad y el prestigio profesional de la Sra. Eva .

Por tanto, es llano que el acervo probatorio que da cobertura a la imposición de las sanciones litigiosas es inexistente, sin que la explicación que ofrece la instructora, como tampoco la no proposición de prueba por la actora en los procedimientos administrativo y judicial, excuse la omisión de la imprescindible prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, que compete al órgano sancionador, resultando además evidente que con la destrucción de las transcripciones se ha mermado el derecho de defensa de la actora limitando la actividad probatoria de descargo, e imposibilitado el posterior control judicial, toda vez que la falta de acceso al contenido íntegro de las declaraciones testificales impide verificar el contexto en que se insertan los extremos que refleja la instructora en el pliego de cargos y propuesta de resolución, si son ajenos a cualquier juicio de valor, si se corresponden fielmente con las afirmaciones vertidas por los declarantes, en suma, la coherencia y verosimilitud de los testimonios que se erigen en único elemento incriminatorio del que infiere la instructora la comisión de los hechos sancionados.

Constatada la vulneración del principio de presunción de inocencia, procede, sin necesidad de análisis añadido, la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto a la actuación administrativa sujeta a control jurisdiccional, por los mismos fundamentos, debe ser anulada, con reconocimiento de la situación jurídica individualizada pretendida en la demanda, atinente al derecho al percibo de los salarios dejados de percibir a consecuencia de la ejecución de la sanción, incrementados con los intereses legales.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación comporta 'ex lege' la revocación de la condena en costas de la sentencia apelada, con su imposición en la misma cuantía a la parte demandada, sin que proceda hacer pronunciamiento respecto de las causadas en esta segunda instancia ( artículo 139.1 y 2 LJCA ).

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 737 DE 2015, INTERPUESTO POR Dª. Eva FRENTE A LA SENTENCIA Nº 155/2015 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 328/2014, DEBEMOS REVOCAR, COMO REVOCAMOS, LA SENTENCIA APELADA, Y CON ESTIMACION DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, ANULAMOS LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECTORA-GERENTE DEL INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL, DE 24 DE JULIO DE 2014, DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN FORMULADO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 29 DE MAYO DE 2014 QUE RESUELVE EL EXPEDIENTE DISCIPLINARIO NUM000 , CONDENANDO A LA ADMNINISTRACION DEMANDADA AL ABONO A LA RECURRENTE DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR CON MOTIVO DE LA EJECUCION DE LA SANCIÓN, INCREMENTADOS CON LOS INTERESES LEGALES Y AL DE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS DEVENGADAS EN LA APELACIÓN.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de abril de 2016.