Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00135/2021
Ponente: Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
Recurso: APELACIÓN 360/2020
Apelante: Gabino
Apelada:Servizo Galego de Saúde (SERGAS) y Segurcaixa Adeslas S.A de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
El recurso de apelación 360/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Gabino, en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Ildefonso, representados por la procuradora doña Raquel Ceinos Real y dirigidos por el letrado don Alfonso Iglesias Fernández, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, dictada en el Procedimiento Ordinario 334/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de DIRECCION000, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde (SERGAS) representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora doña Sagrario Queiro García y dirigida por el Letrado don Miguel José Roig Serrano.
Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro.
Antecedentes
PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 334/2018, interpuesto por D. Gabino, quien interviene en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Ildefonso, representados por la procuradora Dª. Raquel Ceinos Real y asistidos por el letrado D. Alfonso Iglesias Fernández, contra la resolución del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, de 2 de julio de 2018, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la presunta negligencia médica durante el desarrollo del parto y que el menor padece una serie de secuelas.
2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros.'
SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Fundamentos
Se acepta la totalidad de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Gabino, quien interviene en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Ildefonso.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2.020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 334/2.018 que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de 2 de julio de 2.018, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la presunta negligencia médica durante el desarrollo del parto y que el menor padece una serie de secuelas.
Las alegaciones realizadas por la parte apelanteson: ',... La alegación de prescripción es contraria a la Resolución administrativa y no ha sido alegada por la Administración demandada a lo largo de todo el procedimiento administrativo. La fecha de estabilización de las secuelas del menor-posterior, incluso, a la fecha de presentación de la Reclamación Patrimonial-no fue un hecho controvertido, ni para los facultativos de la Sanidad Pública a cargo del tratamiento del menor, ni para la propia perito propuesta por la entidad aseguradora codemandada. Los tres coincidieron en que hasta la fecha de alta del Servicio de Fisioterapia del CHUAC, en diciembre de 2.017, la situación física y secuelar del menor no estaba consolidada,.., errónea valoración de la prueba practicada por parte del juzgador de primera instancia,.., El juzgador a quo ha estimado la prescripción de la acción sobre la base de una única sentencia, aducida por la representación procesal del Sergas que, dicho sea con el máximo respeto, nada tiene que ver con el caso que nos ocupa,.., la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial presentada por el padre del menor se formuló el 2 de mayo de 2.017 en la presente Litis no concurre prescripción alguna,.., el instituto de la prescripción ha de ser siempre objeto de interpretación restrictiva,.., tanto en la demanda como en nuestro escrito de conclusiones, se estipula que los daños derivados de este tipo de lesiones obstétricas son daños continuados y, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la actio nata, el plazo legal para reclamar los daños y perjuicios generados comenzará a computar cuando el reclamante (en estos casos, los progenitores) tienen un cabal conocimiento de la situación secuelar de su hijo. Y ello no es en la fecha del alta hospitalaria, tras el parto -como ha interpretado el Juzgador a quo-sino sino tras haber recibido el tratamiento médico al efecto. Como seguidamente expondremos,.., Constituye una piedra angular de la doctrina jurisprudencial de la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, el espíritu 'pro actione' de sus resoluciones, de conformidad con la amplia mayoría de la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia.a jurisprudencial de la Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos,,.., tal como ha manifestado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2.019 ( Sentencia:463/2019 Recurso:4399/2017 ): 'la respuesta a la cuestión planteada no puede ser otra, en aplicación del art. 142.5 Ley 30/92 y ratificando nuestra jurisprudencia, que declarar que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos (o, como en este caso, de una Mutua laboral) es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas',.., por tanto el dies a quo habrá de comenzar a contar, a lo sumo, desde la fecha de Alta del Servicio de Fisioterapia del CHUAC (Diciembre de 2.017) y no podrá establecerse al alta hospitalaria (5/5/15) pues, en aquel momento, el recurrente desconocía el alcance de las secuelas que su hijo presentaría, desconocía incluso el resultado de las intervenciones quirúrgicas, las consecuencias y limitaciones que la DIRECCION002 supondría para el niño; era imposible conocerlo al alta hospitalaria. Fue el propio Servicio de Salud demandado quien remitió al niño al HOSPITAL000 y al Servicio de Fisioterapia del CHUAC y, mientras permaneció en dicha terapia, el alcance de las limitaciones del menor se desconocían por completo. Así lo reconoció expresamente el Dr. Maximiliano, Jefe de Servicio de Rehabilitación Infantil del CHUAC que depuso a presencia judicial el día de la vista, como la Fisioterapeuta del menor, Doña Marisol, también en calidad de testigo-perito, a presencia judicial. Es más, hasta la propia perito propuesta por la Aseguradora codemandada, Dra. Dª Matilde, recogió en su informe pericial -y ratificó a presencia judicial-que la fecha de estabilización de las secuelas fue en diciembre de 2.017: 'El seguimiento en el Servicio de Rehabilitación infantil incluyó fisioterapia y terapia ocupacional, con evolución favorable y estabilización desde diciembre de 2.017. A partir de esa fecha, no se ha objetivado una mejoría significativa, persistiendo déficit de movilidad y de fuerza en el hombro, codo y antebrazo derechos, con concesión desde Mayo de 2016 de un 42% de discapacidad, con validez provisional hasta Octubre de 2018. 'Por tanto, el menor permaneció bajo el seguimiento de dicho Servicio de Fisioterapia hasta el mes de Diciembre de 2.017, fecha en que se le dio el alta por este Servicio, si bien continúa a tratamiento en el Servicio de Rehabilitación. En consecuencia, no constituyó un hecho controvertido, ni para los Especialistas que vienen tratando al menor (Médico Rehabilitador y Fisioterapeuta del CHUAC) ni para la perito de la Aseguradora, que la estabilización secuelar del menor, la fecha de conocimiento fehaciente y cierto de la situación del menor para su progenitor, fue a partir de Diciembre de 2017. Toda vez que la Reclamación Patrimonial se presentó 6meses antes (mayo de 2017), nos encontramos, por tanto, que la reclamación fue presentada dentro del plazo legal establecido al efecto,..,Solicitando en definitivaque se estime el Recurso de apelación y se dicte Sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda, con los intereses solicitados y con la imposición de las costas procesales a la demandada.
La Sra. Letrada del SERVICIO GALLEGO DE SALUD, S.E.R.G.A.Sse opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando: ' ,..., ,. no se da una explicación mínimamente razonada, ni razonable de los motivos que llevan a la parte apelante a alegar que la STSJG n.º706/2015, de fecha 16.12.2015 'nada tiene que ver con el caso que nos ocupa', no ofrece la más mínima explicación de porqué no tiene un encaje pacífico en las presentes actuaciones, lo que no hace más que poner en evidencia, sea dicho con el debido respeto, la inconsistencia de este concreto motivo de impugnación. En segundo término, señalar que aquellas 17 resoluciones judiciales a las que se hace mención en el escrito rector, no abordan dicha cuestión jurídica, tan sólo se limitan a enjuiciar la conformidad (o no) de la actuación sanitaria con los postulados de la Lex Artis, pero insistimos, ninguna de ellas contiene un pronunciamiento expreso sobre la excepción procesal de la prescripción de la acción,.., el juez a quo hizo una aplicación pacífica de dicha sentencia al supuesto de hecho que dio lugar a las presentes actuaciones, subsumiendo lo allí enjuiciado al caso que nos ocupa,.., Si, tal como parece sostener la recurrente, se exigiese la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir la secuela de la DIRECCION002, y, en consecuencia, cualquier intervención posterior paliativa del daño fuese suficiente para interrumpir el plazo prescriptivo, ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto, lo cual choca con la doctrina jurisprudencial antes expuesta,..,Solicitando en definitivala desestimación del recurso de apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la parte apelante.
La representación legal de 'SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS y REASEGUROS,se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando que: ',.., Efectivamente, tal y como indica la sentencia, ahora recurrida, la presente acción se encuentra prescrita: Según señala la legislación, el plazo anual previsto legalmente para presentar reclamación por perjuicios procedentes por la actividad o inactividad de la Administración, prescribe al año de producirse el evento lesivo o, en su caso, de la determinación de las secuelas. Aplicando la legislación al caso, y estando clara, como indica la sentencia recurrida, la fecha interposición de la reclamación patrimonial, es evidente que lo importante es conocer cuándo se ha producido la estabilización de las secuelas por las que se reclama. Pues bien, en este caso, es evidente que el diagnóstico es perfectamente conocido por los reclamantes en la fecha del alta, es decir el 5 de mayo de 2.015. De hecho, todas y cada una de las secuelas por las que se reclama en este procedimiento se recogen en el informe de alta que obra en los folios 5 y siguientes (salvo el folio 6 que no corresponde al informe) del expediente administrativo. Concretamente en el folio 8 se indica, con respecto al diagnóstico. Por tanto, sorprende a esta parte, la extensa argumentación de la parte actora justificando la inexistencia de un diagnóstico definitivo, a pesar de que la misma está fijada ya, dos años antes de presentarse la reclamación patrimonial, el 2 de mayo de 2.017,.., En el caso que nos ocupa, es evidente que nos encontramos ante un daño permanente, ya que el hecho de que el niño haya seguido recibiendo tratamiento de rehabilitación, no implica que el daño ya sea perfectamente conocido por los reclamantes,.., Por todo ello, en este caso, se puede fijar la estabilización de las secuelas en el 5 de mayo de 2.015, fecha del alta en el que ya se conocía la DIRECCION002 que sufría el niño,.., Subsidiariamente a lo anterior. Tras la prueba practicada sólo se puede llegar a la conclusión de que la actuación de los facultativos que atendieron el parto objeto del presente procedimiento, lo hicieron conforme a lex artis consiguiendo salvar la vida del niño, a pesar de la complicación presentada..,Solicitando en definitiva,la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.
SEGUNDO.- Relación de hechos de interés, Razonamientos de la Sentencia apelada, y Normativa de aplicación.
De la documental obrante en el procedimiento, de las alegaciones de las partes, y como detalladamente expone la Sentencia apelada, los hechos relevantes en el presente caso son los siguientes.
1º.-El parto del menor D. Ildefonso tuvo lugar en fecha NUM000 de 2015.
2º.-El día 5 de mayo de 2.015 el menor recibió el alta hospitalaria con citas en las consultas de Rehabilitación, Neuropediatría, Neonatología, Cardiología y Pediatría.
3º.-En el informe de alta se hizo constar: '' Diagnóstico: - DIRECCION001. Parto instrumentalizado con ventosa. Distocia de hombros. - DIRECCION002 y fractura de clavícula derecha. Posible rotura del músculo trapecio derecho. -Hemorragia subgaleal. Cefalohematoma- Neumotórax izquierdo y enfisema subcutáneo extenso.- Hipertensión pulmonar-Ductus arterioso persistente. Defecto septal interauricular tipo FO. -Crisis comiciales clínicas y bioeléctricas en contexto de cuadro encefalopático. -Encefalopatía neonatal en probable relación con policonsumo de tóxicos maternos. -Anemia neonatal de causa multifactorial.- Trombopenia y coagulopatía de causa multifactorial.- Sepsis neonatal por E. Coli.- Conjuntivitis neonatal por E.Coli.-Dermatitis del pañal. -Reflujo gastroesofágico.- Muguet.- Instrucciones de seguimiento:-Se solicita consulta urgente para valoración quirúrugica en la Unidad de plexo braquial (Servicio de traumatología) del HOSPITAL000 en Barcelona, ante la ausencia de movilidad del brazo y hombro derecho a las 7 semanas de vida.- Control en la consulta de Rehabilitación del HOSPITAL001 (Doctora Valle) el día 8 de mayo de 2.015 a las 12.30 horas para continuar con la fisioterapia.-Control en consulta de Neonatología (Dra. Virginia) el día 18 de mayo de 2.015 a las 10,00 horas.- Control en consulta de Neuropediatría (Dra. María Antonieta) el día 30 de junio de 2.015 a las 9,15 horas.- Control en consulta de cardiología pediátrica el día 4 de junio de 2.015 a las 10,30 horas. -Control en su pediatra en una semana.-Mantener semiincorporado.- Omeprazol susp 2mg/ml dará 1,5 ml veinte minutos antes tres tomas.- Vitamina D3: seis gotas una vez al día.- Fungisdin gel oral: aplicar tres veces al día en la boca tras tres tomas. .-17.- Otras disposiciones: -Alimentación: leche blemil 1 AE: 6 tomas de 120-130 ml(por cada 30 ml de agua hervida y tibia añadir un cacito raso de polvo de leche).- Pendiente iniciar calendario vacunal. Pendiente urocultivo,..,'.
4º.-El día 25 de septiembre de 2.015, el menor fue remitido por el Sergas al HOSPITAL000 de Barcelona para ser sometido a una reconstrucción microquirúrgica del plexo braquial derecho.
5º.-El día 24 de mayo de 2.016, la Xunta de Galicia reconoció al menor un grado de discapacidad del 42%.
6º.-El día 7 de octubre de 2.016, el menor fue remitido nuevamente al HOSPITAL000 de Barcelona para intervención quirúrgica de liberación inferior del hombro con resección parcial en acromion.
7º.-El día 2 de mayo de 2.017 D. Gabino, padre del menor interpuso Reclamación en materia de responsabilidad Patrimonial.
8º.-En fecha 23 de noviembre de 2.017, la Xunta de Galicia reconoció al menor una situación de Dependencia Grado III.
9º.-En el mes de Diciembre de 2.017, el menor recibió el Alta de Fisioterapia infantil del CHUAC.
10º.-El día 11 de octubre de 2.018, el menor fue nuevamente revisado en el HOSPITAL000 de Barcelona. Se emitió el siguiente Informe: ' Paciente de 3 años y 7 meses de edad con secuelas de DIRECCION002 afectando las raíces C5 y C6 intervenido mediante microcirugía en Septiembre de 2.015 y Octubre de 2.016. Presenta déficits de movilidad y fuerza relevantes funcionalmente en hombro, codo y antebrazo'.
11º.-El día 13 de septiembre de 2.018, el Servicio de Rehabilitación Infantil del CHUAC -que, a día de hoy, no ha dado de alta al menor-emitió el siguiente informe médico:
'Fue visto por primera vez en nuestras consultas de la Unidad de Rehabilitación Infantil -Atención Temprana el 3/11/2015 (Edad: 7 meses y medio). Fue remitido por Traumatología Infantil: DIRECCION002 alta en tratamiento en HOSPITAL000 (en donde le controlan periódicamente, le han intervenido posteriormente, ver informes). Intervenido el 25-9-2015: reconstrucción microquirúrgica de plexo 25-9-2015: reconstrucción microquirúrgica de plexo braquial con transferencias nerviosas y liberación anterior, reducción de hombro. Le retiran el yeso. Tras valorarlo, se confirma dicho diagnóstico y se incluyó en un programa terapéutico globalizado, acudiendo al Área de tratamiento de nuestra Unidad: inicialmente fisioterapia y posteriormente se le añadió terapia ocupacional. Desde entonces está siendo controlado en revisiones periódicas. Su evolución ha sido favorable hasta la fecha y, como era de esperar, su situación clínico-funcional se ha ido estabilizando, como reflejamos en su curso clínico en diciembre de 2.017. Por dicho motivo le dimos el alta de fisioterapia, ya que no se espera una mejoría significativa, pero sigue en terapia ocupacional con el objetivo de mejorar su independencia y ayudas en Actividades Básicas de la Vida Diaria (AVDs), cosa que empieza a estabilizarse (tras haberlo habladohoy con su terapeuta), por lo tanto en la próxima revisión del 11/10/2018 valoraremos darle el alta de terapia ocupacional ya que se esperan pocas mejorías funcionales dependientes de acudir a dicha área de nuestra Unidad. Probablemente, le volverán a intervenir en Barcelona. Cuando sea así, le volveremos a programar el tratamiento de fisioterapia y terapia ocupacional'. A fecha de hoy, el menor no ha recibido el alta médica del Servicio de Rehabilitación del CHUAC ni del Servicio de Atención Temprana del mismo centro.
12º.-El Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, dictó Resolución de fecha 2 de julio de 2.018, por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la presunta negligencia médica durante el desarrollo del parto y que el menor padece una serie de secuelas.
13º.-La representación legal del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de DIRECCION000, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 334/2.018. La cantidad indemnizatoria solicitada asciende a 315.000 euros.
14º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 22 de julio de 2.020 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
15º.-La representación legal del recurrente interpuso Recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apeladadesestimó el recurso contencioso-administrativo al considerar que, planteada la excepción de prescripción por la Administración demandada y la aseguradora codemandada, dado que el parto se produjo en fecha NUM000 de 2.015 y el alta en fecha 5 de mayo de 2.015, especificándose como diagnóstico a fecha de alta, DIRECCION002 y fractura de clavícula derecha y las secuelas.
La Sentencia apeladarefiere expresamente: ',.., La parte actora hace referencia al informe de la perito Dra. Matilde, especialista en obstetricia y ginecología, y a lo manifestado por la misma al ratificarse en su informe, pero resulta que dicha perito a esos efectos se refiere a la rehabilitación y terapia ocupacional, e igual sucede con el informe del Dr. Maximiliano, facultativo del Servicio de Rehabilitación del CHUAC, y con lo manifestado por dicho facultativo en periodo probatorio, refiriéndose a tratamiento de rehabilitación, tratamiento de fisioterapia y terapia ocupacional, siendo que, como resulta de la Jurisprudencia a la que se ha hecho mención, que aplica la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, los tratamientos de rehabilitación posteriores, o paliativos, no enervan que el daño ya en este caso se había manifestado con anterioridad, estando las lesiones ya estabilizadas, a lo que no obsta la necesidad de su seguimiento, tratamiento y revisiones periódicas realizadas con posterioridad. En este caso se trata de un daño permanente, dado que el parto se produjo en fecha NUM000 de 2.015 y el alta en fecha 5 de mayo de 2.015, especificándose como diagnóstico a fecha de alta DIRECCION002 y fractura de clavícula derecha y las secuelas, como quiera que la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó el 2 de mayo de 2017, cuando ya había transcurrido el plazo legal de un año procede aceptar la concurrencia de la prescripción alegada,..,'.
Como expone la Sentencia apelada,y refieren las partes, la normativa de aplicación al presente caso es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone: Artículo 67 : '1.Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas,.., 2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.
TERCERO.- Jurisprudencia sobre la cuestión planteada.
Resulta de interés recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo sección 4ª, de fecha 22 de junio de 2.010 (ROJ: STS 3365/2010- ECLI: ES:TS:2010:3365 )que analiza: ',.., El motivo tampoco puede prosperar, pues sus argumentos no nos permiten llegar a la conclusión de que la Sala de instancia inaplicara o interpretara erróneamente la norma expresada en el inciso final del art. 142.5 de la Ley 30/1992 , que establece para un caso como el de autos, de daños de carácter físico o psíquico no susceptibles de curación, que el plazo anual de prescripción empezará a computarse desde 'la determinación del alcance de las secuelas'. Ni nos permiten afirmar que apreciara de modo arbitrario, ilógico o absurdo el sentido atribuible a los elementos de juicio de que disponía. Por lo que hace a lo primero, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto y en los que, por tanto, el 'dies a quo' será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance,.., una vez apreciada la prescripción devenía innecesario e inútil que la Sala de instancia abordara cualquier otra cuestión. Del mismo modo, tampoco puede abordarlas este Tribunal Supremo una vez que no ha encontrado razones suficientes para dejar sin efecto la razón de decidir de la sentencia recurrida.,'.
Asimismo, procede recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 16 de diciembre de 2.015 dictada en el Recurso de Apelación Nº 442/2.015 que, en un caso similar al planteado en el presente procedimiento, analiza: ',.., Ante todo debemos abordar el examen de la prescripción de la acción, apreciada en la sentencia apelada, puesto que en caso de confirmarse dicha apreciación no cabría entrar en el análisis de las restantes cuestiones planteadas en el recurso de apelación. Dice así el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 :' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'. Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 declara que 'es de aplicación el principio general de la «actio nata» , que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad' , señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ' será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto' , es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010 , 'cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión' , a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud ('cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión', STS de 27 de abril de 2010 ), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el 'alcance de las secuelas'. Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012 , y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013 , por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que ' a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ', es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2.012 ' Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2.010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable. También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido,.., En relación con esta cuestión no podemos dejar de advertir que, como resulta de la jurisprudencia del T.S. es preciso distinguir entre daños permanentes y daños continuados, en este Sentido se pronuncia por ejemplo la reciente St. del T.S. 4 de mayo de 2.015 (Recurso 2099/2013 Ponente: Jesús Cudero Blas) en la que el Alto Tribunal señala: ' ...jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación , siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance ...' En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 7 de febrero de 2.013 , en su fundamento jurídico cuarto. Ya en cuanto a las secuelas de niños nacidos con problemas, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2012, (RC 6290/2.011 ) ha declarado que ' estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnóstico ... sin que pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal grave enfermedad ', pues ' Ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción que hemos mantenido que no es posible -por todas la sentencia de 31 de mayo de 2.011, Rec. cas 7011/2009 - '. Y respecto al carácter interruptivo o no de la prescripción de los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas aplicados al menor, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, (RC 5686/2009 ) declara que ha de pronunciarse el Tribunal sobre la naturaleza curativa o paliativa a efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción,.., La aplicación al caso presente de la anterior doctrina jurisprudencial ha de llevar a la confirmación de la apreciación de prescripción del derecho a reclamar, puesto que se trata de un caso de daño permanente, en el sentido de que la lesión diagnosticada de secuelas de DIRECCION002, es previsible en su evolución y en su determinación, y, por tanto, cuantificable, mientras que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores han estado encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, por lo que no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó en todo su alcance. Es daño permanente porque el acto generador se ha agotado en un momento concreto, cual el del parto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, que está determinado por las secuelas de la DIRECCION002. Por tanto, el día inicial del plazo, si no quieren tomarse en consideración altas pretéritas o diagnósticos precedentes, es, a lo sumo, el 4 de noviembre de 2.004 (folio 237 del expediente), en que se establece el juicio diagnóstico de secuelas de DIRECCION002, tras la reparación microquirúrgica llevada a cabo en el HOSPITAL000 de Barcelona. En consecuencia, tras el parto, producido el día 7 de enero de 2.013, y el alta médica, que tuvo lugar el 21 de enero de 2.013, quedó perfectamente objetivado el daño: lesión de plexo braquial izquierdo y rotura de clavícula, y la secuela consiguiente: DIRECCION002 y consiguiente pérdida de funcionalidad del miembro superior izquierdo. Y, en cualquier caso, era ya sabida la lesión cuando, el mencionado 4 de noviembre de 2.004, se emitió el juicio diagnóstico antes mencionado. Desde cualquiera de las fechas citadas hasta la presentación de la reclamación ante la Administración (15 de septiembre de 2010: folio 2 del expediente) se ha superado con creces el plazo del año fijado en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 . No cabe tener como hitos con virtualidad para interrumpir el cómputo de dicho plazo las intervenciones médicas a la que se sometió al menor en el HOSPITAL000 en los años 2003 y 2010, pues las mismas no tenían como fin curar padecimientos de nueva aparición consecuentes a la evolución de la lesión producida en el parto (daño continuado), sino paliar los efectos de la secuela ( DIRECCION002) ya determinada. Ni siquiera la intervención de 15 de febrero de 2010, en que tanto incide la reclamante, porque no tuvo como finalidad estabilizar el estado secuelar ni curar lesión alguna, sino paliar los efectos de aquella secuela y evitar eventuales complicaciones en la salud del menor. En efecto, el restablecimiento de la fuerza en el brazo, especialmente de las funciones más importantes del mismo, y la recuperación de la sensibilidad en las áreas más esenciales, entrañan paliar las consecuencias de la DIRECCION002 que ha sufrido el menor, por lo que no se le puede conceder la eficacia interruptiva del plazo de prescripción que se pretende. En esa valoración coincide el perito judicialmente designado don Lucio, especialista en Obstetricia Y Ginecología, en cuanto afirma que las intervenciones posteriores han sido para mejorar la situación del bebé. Y desde luego tampoco cabe calificar el caso presente como el propio de un daño continuado, que tiene como el supuesto prototípico el de las enfermedades crónicas, en que el plazo de prescripción está abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas, así como el de enfermedades de evolución imprevisible, como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA, o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. Si, tal como parece sostener la recurrente, se exigiese la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir la secuela de la DIRECCION002, y, en consecuencia, cualquier intervención posterior paliativa del daño fuese suficiente para interrumpir el plazo prescriptivo, ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto, lo cual choca con la doctrina jurisprudencial antes expuesta .Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación,..,'..
CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.
En el Recurso de Apelación, la parte recurrente discrepa de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia, y sostiene, en síntesis, que no se ha producido prescripción para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos porque la fecha para el inicio del cómputo del plazo es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas',.., por tanto el dies a quo habrá de comenzar a contar, a lo sumo, desde la fecha de Alta del Servicio de Fisioterapia del CHUAC (Diciembre de 2.017) y no podrá establecerse al alta hospitalaria (5/5/15) pues, en aquel momento, el recurrente desconocía el alcance de las secuelas que su hijo presentaría, desconocía incluso el resultado de las intervenciones quirúrgicas, las consecuencias y limitaciones que la DIRECCION002 supondría para el niño;
De la normativa legal de aplicación, resulta que el plazo de prescripción de la acción es de 1 año, y, al tratarse de daños de carácter físico o psíquico a las personas,el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
Sentado lo anterior, procede analizar la fecha en que se determinó el alcance de las secuelas del hijo del recurrente. Como refiere acertadamente la Sentencia apelada, y resulta de la Jurisprudencia anteriormente expuesta, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de daños permanentes.
En el presente caso el parto del menor D. Ildefonso tuvo lugar en fecha NUM000 de 2.015, y el día 5 de mayo de 2.015 el menor recibió el alta hospitalaria con citas en las consultas de Rehabilitación, Neuropediatría, Neonatología, Cardiología y Pediatría. En ese momento del alta ya se conocía el diagnóstico del menor.
Así en ese Informe de alta de fecha 5 de mayo de 2.015 se hace constar: ' Diagnóstico: - DIRECCION001. Parto instrumentalizado con ventosa. Distocia de hombros. - DIRECCION002 y fractura de clavícula derecha. Posible rotura del músculo trapecio derecho. - Hemorragia subgaleal. Cefalohematoma- Neumotórax izquierdo y enfisema subcutáneo extenso.- Hipertensión pulmonar-Ductus arterioso persistente. Defecto septal interauricular tipo FO. -Crisis comiciales clínicas y bioeléctricas en contexto de cuadro encefalopático. -Encefalopatía neonatal en probable relación con policonsumo de tóxicos maternos. -Anemia neonatal de causa multifactorial.- Trombopenia y coagulopatía de causa multifactorial.- Sepsis neonatal por E. Coli.- Conjuntivitis neonatal por E.Coli.-Dermatitis del pañal. -Reflujo gastroesofágico.- Muguet.- Instrucciones de seguimiento:-Se solicita consulta urgente para valoración quirúrgica en la Unidad de plexo braquial (Servicio de traumatología) del HOSPITAL000 en Barcelona, ante la ausencia de movilidad del brazo y hombro derecho a las 7 semanas de vida.- Control en la consulta de Rehabilitación del HOSPITAL001 (Doctora Valle) el día 8 de mayo de 2.015 a las 12.30 horas para continuar con la fisioterapia.-Control en consulta de Neonatología (Dra. Virginia) el día 18 de mayo de 2.015 a las 10,00 horas.- Control en consulta de Neuropediatría (Dra. María Antonieta) el día 30 de junio de 2.015 a las 9,15 horas.- Control en consulta de cardiología pediátrica el día 4 de junio de 2.015 a las 10,30 horas. -Control en su pediatra en una semana.-Mantener semiincorporado.- Omeprazol susp 2mg/ml dará 1,5 ml veinte minutos antes tres tomas.- Vitamina D3: seis gotas una vez al día.- Fungisdin gel oral: aplicar tres veces al día en la boca tras tres tomas. .-17.- Otras disposiciones: - Alimentación: leche blemil 1 AE: 6 tomas de 120-130 ml (por cada 30 ml de agua hervida y tibia añadir un cacito raso de polvo de leche).- Pendiente iniciar calendario vacunal. Pendiente urocultivo,..,'.
En definitiva, en el Informe de alta ya se especificaban las lesiones del menor, por ello es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de la acción de reclamación. El día 25 de septiembre de 2.015, el menor fue remitido por el Sergas a la HOSPITAL000 de Barcelona para ser sometido a una reconstrucción microquirúrgica del plexo braquial derecho. Incluso, en una interpretación amplia, considerando que esa reconstrucción pudiese interpretarse como fecha de determinación secular, la acción estaría igualmente prescrita, pues la reclamación fue presentada por D. Gabino, padre del menor en fecha 2 de mayo de 2.017.
Como se expresa en la Sentencia de esta Sala y Sección anteriormente referida, no cabe tener como hitos con virtualidad para interrumpir el cómputo de dicho plazo las intervenciones médicas a la que se sometió al menor en el HOSPITAL000, pues las mismas no tenían como fin curar padecimientos de nueva aparición consecuentes a la evolución de la lesión producida en el parto (daño continuado), sino paliar los efectos de la secuela ( DIRECCION002) ya determinada.
La misma conclusión se obtiene en lo que se refiere a los tratamientos rehabilitadores que sigue recibiendo el menor.
En definitiva, los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, son correctos, y esta Sala debe, por las razones expuestas en la presente resolución, mantener la declaración de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial contenida en la Sentencia apelada. Por ello procede la desestimación de las alegaciones de la parte apelante, y con ello, la desestimación del Recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso de apelación procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.000 euros, en concepto de gastos de representación y defensa de la Administración demandada, y de gastos de defensa de la entidad aseguradora codemandada, 500 euros para cada uno de ellos.
Fallo
DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación legal de D. Gabino, quien interviene en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Ildefonso,contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2.020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario Nº 334/2.018, y Todo ello,con expresa imposición de costas imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, en concepto de gastos de representación y defensa de la Administración demandada, y de gastos de defensa de la entidad aseguradora codemandada, 500 euros para cada uno de ellos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0360-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
