Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 135/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 274/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000135/2022

En Santander, a 24 de mayo de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 274/2021, en el que actúa como demandante don Luis María, representado y defendido por la Letrada Sra. GÓMEZ ITUARTE siendo parte demandada el ayuntamiento de San Felices de Buelna, representado por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez de Celis, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Sra. GÓMEZ ITUARTE, en representación indicada presentó, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de San Felices de Buelna de 9-7-2021 que desestima la reclamación formulada frente a la valoración efectuada por la Comisión de Valoración del procedimiento selectivo para la provisión de un puesto de Operario de cometidos Múltiples, personal laboral fijo de plantilla, convocado por Resolución del Ayuntamiento de San Felices de Buelna de 11 de septiembre de 2020(BOC 23/09/2020),en relación a la Fase Práctica de dicho proceso selectivo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 19 de mayo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la valoración del ejercicio práctico del proceso selectivo, de 3 puntos sobre 10, argumentando falta de publicación previa de los criterios de corrección, falta de anonimato en la prueba, incumplimiento de las bases, protocolo covid y normas de protección de riesgos laborales, error en las respuestas dadas como correctas.

Y solicita retrotraer las actuaciones para volver a convocar el ejercicio práctico, garantizando su anonimato, con publicación de los criterios de valoración ajustados a las bases o, subsidiariamente, se vuelva a valorar el ejercicio teniendo en cuenta las circunstancias fácticas denunciadas y concediendo la máxima puntuación al actor.

Frente a dicha pretensión se alza el ayuntamiento señalando que los criterios sí se fijaron y facilitaron previamente a los aspirantes, que los conocían. Respecto al anonimato, solos e señaló el DNI para facilitar la corrección, algo intrascendente porque se corregía con plantilla. En cuanto a los errores de corrección, debe primar la discrecionalidad técnica del Tribunal, ampliamente motivada en las actas.

SEGUNDO.-Se recurre el resultado del ejercicio práctico por defectos formales y por motivos que afectan a la discrecionalidad técnica, al entender que las respuestas del Tribunal no son acertadas desde el punto de vista técnico.

Pues bien, todo análisis debe partir de la Bases del proceso, no impugnadas y por ello, firmes y consentidas y de la documental del EA, que pone de manifiesto lo que sucedió en la prueba.

Por lo que aquí interesa, Se trata de un concurso oposición. La fase de oposición tiene dos pruebas eliminatorias. La práctica de las pruebas será eliminatoria, calificándose hasta un máximo de 10 puntos cada una, siendo eliminados los aspirantes que no alcancen un mínimo de 5 puntos en cada una de ellas. La puntuación del segundo ejercicio de la fase de oposición se hallará calculando la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por cada uno de los miembros del Tribunal.

Y disponen que ' SEGUNDO EJERCICIO: A la que se someterán solo aquellos aspirantes que hayan aprobado el primer ejercicio obteniendo una puntuación de al menos 5 ptos. Prueba práctica consistente en el manejo de maquinaria y la realización de un trabajo práctico propio del puesto de trabajo a designar por el Tribunal. En el desarrollo de esta prueba se podrán simultanear entre varios de los aspirantes. El segundo ejercicio tendrá una duración de quince minutos y se calificará de 0 a 10, siendo necesario para aprobar obtener una calificación de 5 puntos'.

Del EA resulta que en el acta II de 13-5-2021, f. 70 y ss, la convocatoria del ejercicio práctico para el 3-6-2021 a las 10 horas. El acta III obra a los f. 83 y ss y consta la decisión el tribunal sobre la prueba práctica consistente en una prueba de identificación visual de materiales, herramientas y componentes en 5 minutos y una prueba de manejo de máquina con el equipo que indica. Y fija como criterios de corrección los siguientes: la definición 'exacta' del material, herramienta o componente a identificar, con puntuaciones parciales en caso de categorización general o menos concreta o exacta; en la práctica, se valorarán conocimientos prácticos, correcto montaje, 5 p, destreza, pericia, tiempo, 1 p, ergonomía, 1 p, aplicación seguridad en trabajo, correcta disposición de EPIS, 3 p.

Y dicho esto, se analizará el fondo, comenzando por los motivos puramente formales referidos a los protocolos covid y de seguridad laboral y al anonimato de la prueba.

La cuestión referida a los protocolos no puede estimarse. Sencillamente, porque es algo ajeno a la valoración de una prueba, atendiendo a la igualdad, mérito y capacidad. Que se haya hecho un examen prescindiendo de normas covid o de seguridad laboral, podrá motivar otro tipo de responsabilidades, pero en nada afecta a la valoración y nota obtenida.

El actor señala que se escribió en los exámenes, el DNI del aspirante, como se ve en el doc. 5 de demanda, hecho no negado por la administración. Sostiene que conforme el art. 4.c) RD 896/1991, el anonimato debe garantizarse siempre que sea posible.

El anonimato de una prueba tiene por objeto despejar dudas sobre la imparcialidad a la hora de corregir, evitando tratos de favor, o al menos, sospechas. Pero evidentemente no es una exigencia ineludible de un proceso selectivo, pues todo depende del tipo de prueba. Es evidente que las pruebas físicas o las prácticas que consisten en desarrollar una actividad ante un tribunal o, los exámenes orales (caso, sin ir más lejos, los de judicatura), no son anónimos. Incluso, en la exposición teórica de complejos temas de forma oral, existe un alto grado de discrecionalidad apreciativa que no impide que la prueba no sea anónima. Lo que en el caso debe analizarse la trascendencia de esa falta de anonimato en el caso.

Si bien es cierto que el DNI permitiría la identificación, también lo es que solo aparece en las solicitudes, pero no en las listas publicadas ni en las actas del tribunal. En todo caso, lo relevante es que a los f. 86 y ss. aparece el Acta de corrección IV y ofrece una plantilla con las que se consideran respuestas técnicas correctas. Es decir, se aplica una pantalla de respuestas a todos igual, por lo que el tema del DNI es irrelevante. Es decir, si la prueba hubiera sido oral, el resultado no variaría, al establecerse un criterio de corrección objetivo.

TERCERO.-Rechazados los motivos, se analizarán el resto. Pero antes, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica. Ello porque existe una tendencia a querer que el juzgador ejerza las potestades del tribunal y sustituya su valoración por la propia (incluso, algunas sentencias caen en esa tendencia). La jurisprudencia pacífica del TS, sin embrago, es contraria a esto.

Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.

Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .

No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.

La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que ' debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'

La citada STS de 16-12-2014 señaló que ' El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce comodiscrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esadiscrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

6.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

En igual sentido, STS de 3-2-2016 .

CUARTO.-Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que ' Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.

La STS de 16-3-2015 razonó que ' Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'

QUINTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.

En este caso, de entrada, las bases no se impugnaron. El actor opone, en primer lugar, la falta de publicidad de los criterios de valoración que a la postre usaría el tribunal, de modo que los aspirantes no los conocieron antes de la prueba. Solo se aportó el enunciado que requería identificar el material u objeto de la prueba, pero después se exigió un tecnicismo que se añade por el tribunal a cada respuesta.

Así, entendido que es un criterio de valoración que debió comunicarse, el que para ser válida una respuesta, había que añadir la tipología de material según su componente principal, por lo que las respuestas dadas eran perfectas (arena, en vez de la que se dio por correcta, arena de sílice,; arena de mortero fino, en vez de arena lavada, condensador en vez de condensador de arranque o inicio y paro, etc...). En cuanto a la tarea práctica, si bien se dice que se usaron ciertos criterios como conocimientos prácticos, destreza, aplicación de ergonomía, aplicación de seguridad y salud en el trabajo, nos e comunicaron antes a los aspirantes, que no sabían que al primer apartado se le asignarían 5 puntos, 1 al 2 y 3 y 3 puntos al 4.

Para resolver este problema, hay que acudir a la doctrina sentada sobre la fijación de criterios del Tribunal, en desarrollo de las bases, de subcriterios y de exteriorización de motivos de aplicación de los mismos. Ciertamente, como dice la parte actora, el TS exige que los criterios que el tribunal va a usar para corregir deben hacerse públicos, y antes del ejercicio, pues su conocimiento permitirá al aspirante decidir su estrategia y actuar en la prueba ( la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014), la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004), STS (Contencioso), sec. 4ª, S 27-01-2022, nº 74/2022, rec. 8179/2019, STS (Contencioso), sec. 4ª, S 28-03-2022, nº 382/2022, rec. 6160/2020).

Ciertamente, toda esta doctrina, que afecta al campo de la motivación tiene por objeto el control de la discrecionalidad administrativa. Ahora bien, ese control no significa sustituir el subjetivismo de la administración por el subjetivismo del juez. Éste, se limita a comprobar que el proceso es 'limpio', objetivo, público igual para todos, dirigido a medir el mérito y capacidad, pero nada más.

De todos modos, y en relación a esa jurisprudencia, este juzgador ha insistido en que una cosa es la exteriorización de unos 'criterios previos', conocidos como, reglas del juego para todos, antes de la prueba, y la prohibición de modificarlo, aún mediante la creación de submotivos y otra distinta, confundir estos criterios y subcriterios con la simple motivación de la aplicación al caso.

Toda esta doctrina expuesta sobre motivación se refiere a la creación ex novo de criterios o la introducción de subcriterios, en los que se divide la puntuación global y que de alguna forma modifican o alteran el régimen de baremación de las bases, porque influyen decisivamente en el resultado, ya que, de haber sido conocidos de antemano, las respuestas habrían variado.

SEXTO.-Pero, no deben confundirse los criterios de valoración, que de ordinario fijan las bases del proceso, con las razones o motivos del juicio técnico aplicado apara valorar esos criterios. Los criterios consisten en los elementos a valorar, aquellos parámetros que van a contemplarse o medirse para hacer el juicio. Tal juicio se hará aplicando a cada aspirante esos criterios en atención a las fuentes de información indicadas en las bases o por el órgano. Esa aplicación al caso concreto, de la información obrante en el proceso a cada criterio, se exterioriza mediante razones o motivos de esa individualización. Así, por ejemplo, en una prueba selectiva consistente en un examen de conocimientos que se puntúa, la determinación de ésta o aquella puntuación concreta exige expresar las razones o motivos para comprender por qué un aspirante tiene una puntuación y, otro, otra distinta. Si al explicar, por ejemplo, se dice que tal prueba es mejor valorada atendiendo a la claridad, cita expresa de fuentes, obras o autores, mayor o menor exactitud con las fuentes de información tomadas, etc, con ello, ni se introducen criterios ex novo ni se modifican las bases. Sencillamente, se explican los motivos de la puntuación.

El punto de diferenciación, no siempre fácil, está en que los subcriterios alteran los criterios previos, creando una distribución nueva, decisiva y agotadora. Es, en definitiva, una alteración a posteriori de las reglas del juego. Las motivaciones o razones, son los elementos de juicio para aplicar criterios sin modificarlos y son elementos de juicio de tipo técnico, es decir, referidos a la discrecionalidad técnica.

SÉPTIMO.-En este caso, esos subcriterios existen en el acta III. Efectivamente, la subdivisión de nota en tramos de distinto valor, sí es algo que deba darse a conocer antes. Son subcriterios que afectan a la prueba. El tribunal los fijó, tanto para la primera prueba como para la segunda. Respecto de la primera, se deja claro que la respuesta debe ser exacta para tener la máxima puntuación y en otro caso, se harán puntuaciones parciales. Evidentemente, lo que no explica y no puede explicar porque eso depende de los conocimientos que se intentan medir es qué es una respuesta exacta. Esto, no es un criterio, es motivación de juicio de discrecionalidad técnica. Respecto de la segunda, de nuevo se fijan los criterios y su puntuación.

Hasta aquí, no hay infracción alguna. Lo que dice el actor es que esos criterios no se comunicaron antes de la prueba. Bien, de esto, no hay ni una sola prueba. Esos criterios aparecen en el acta, al igual que la descripción de la prueba, es más, justo después. Y nadie puede negar que se comunicó a los aspirantes, antes, en qué consistiría el ejercicio. Si esto no se pone en duda, el resto del acta, tampoco. Y debe darse razón al ayuntamiento, pues al f. 94 obra la reclamación de otro aspirante sobre la base de la aplicación esos mismos criterios requiriendo su aplicación. Es decir, no hay una sola queja sobre su desconocimiento y lo que se pide es su aplicación. Tampoco ha habido denuncia alguna de falta de información previa. En definitiva, el acta consigna, por su orden de exposición la fijación de las pruebas y sus criterios y seguidamente el desarrollo, sin que haya dato alguno que permita afirmar la ausencia de información.

OCTAVO.-El último grupo de motivos se refieren a la aplicación de la discrecionalidad técnica, al entender el actor que el Tribunal se equivoca al dar las respuestas a varias cuestiones, puramente técnicas.

Así, entiende que las respuestas que dio no son parciales sino completas. En cuanto a la arena, hace una exposición de su significado, composición y características para poner de manifiesto el error de calificación. Lo mismo sucede en las respuestas, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10. Y ofrece enlace a diversas páginas web, para ilustrar su versión.

En cuanto a la tarea práctica encomendada, sostiene que lo hizo correctamente. A la vista de las justificaciones dadas a la nota por el Tribunal, sostiene que la arandela la colocó bien y no tuvo dudas en el disco; y cargó adecuadamente la máquina (ergonomía); niega las afirmaciones sobre uso de material de seguridad.

Como se ha indicado, la motivación en este tipo de ejercicios es la numérica y solo cuando se reclama la revisión, debe exteriorizarse su concreción.

El TS tampoco exige una exteriorización exhaustiva, agotadora y absolutamente total. Se exige una exteriorización que permita el control de la discrecionalidad, como se ha expuesto y se ha hecho antes. Ahora bien, partiendo la dificultad que en muchos casos existe para explicar, agotadoramente como pretenden muchos aspirantes, cada décima en la puntuación, el control judicial pasa, se insiste, en comprobar la ausencia de arbitrariedad.

En este caso, se fijan unos criterios dentro de las bases, antes del examen y se valora dando una sucinta explicación. Ciertamente, con otro Tribunal la puntuación podría variar. Esto, siempre es así, pero forma parte del margen de apreciación del tribunal en el uso de la discrecionalidad técnica que, en exclusiva, le corresponde.

Respecto de la primera prueba, existe claramente motivación, primero, con la hoja de respuestas correctas. Podrán compartirse o no, pero exteriorizan la aplicación al caso de los criterios de la técnica que sigue el tribunal y que se han aplicado a las fuentes, las respuestas del actor en su examen. Además, ante la reclamación, el acta V contiene la explicación a cada uno de los argumentos vertidos. Esas motivaciones, sobre cuestiones puramente técnicas, podrán compartirse o no, pero desde luego existe. Y el determinar que una respuesta sobre la identidad de un material o herramienta es correcta o no, exacta o no, completa o no, es una cuestión técnica y no de subcrietrios de valoración. El tribunal exterioriza las respuestas que técnicamente estima correctas, luego acude a la respuesta y finalmente, concluye una nota. Existe motivación. Y lo mismo sucede con las razones, puramente técnicas de la prueba de uso de maquinaria.

Y no apreciando arbitrariedad alguna y, sin perjuicio del referido margen de discusión y apreciación, se respetará la discrecionalidad técnica aplicada por el tribunal.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMAÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. GÓMEZ ITUARTE, en nombre y representación de don Luis María contra la Resolución del ayuntamiento de San Felices de Buelna de 9-7-2021 que desestima la reclamación formulada frente a la valoración efectuada por la Comisión de Valoración del procedimiento selectivo para la provisión de un puesto de Operario de cometidos Múltiples, personal laboral fijo de plantilla, convocado por Resolución del Ayuntamiento de San Felices de Buelna de 11 de septiembre de 2020(BOC 23/09/2020),en relación a la Fase Práctica de dicho proceso selectivo.

Las costas se imponen a la demandante limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.