Sentencia Administrativo Nº 1352/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 364/2010

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.

Ilmo. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.

En la ciudad de Sevilla, a uno de diciembre de dos mil once. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 364/2010 , interpuesto por ALGODONERA BLANCA PALOMA S.A. representada por la procuradora Sra ROMERO GUTIÉRREZ y defendida por letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA , representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso se interpuso el día 30 de abril de 2010, contra la resolución que se citará en el Fundamento Jurídico Primero.

SEGUNDO .- En la demanda , la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la Resolución impugnada.

TERCERO .- Dado traslado del escrito de demanda, la administración demandada y parte codemandada contestaron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO .- No habiéndose solicitado recibimiento a prueba, las partes formularon las conclusiones que determina el artículo 64 L.J.C.A ., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.

QUINTO .- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre del presente año, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO .- Se debate en este proceso , la conformidad a derecho de la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 24 de febrero de 2010 ( BOJA n1 42 de 3 de marzo), por la que se efectúa la convocatoria de las ayudas en el marco del programa nacional de reestructuración para el sector del algodón al amparo del R. D. 169/2010 de 14 de febrero.

SEGUNDO .- Considera la entidad actora, que la elaboración de la citada Orden adolece de una serie de defectos que impiden su validez. Así denuncia, que se ha omitido un trámite esencial , como es la Audiencia a los interesados y se han obviado determinados informes preceptivos exigidos por el art. 45 de la Ley 6/2006 de 24 de octubre del Gobierno de la comunidad Autónoma de Andalucía . Extraña también a la parte , que se iniciaran los trámites de elaboración de una Orden de desarrollo de un Real Decreto, nueve días antes de su publicación.

A dicha pretensión se opone la Administración, alegando esencialmente, que no estamos ante una Disposición General que exija el cumplimiento estricto de elaboración previsto en el art. 45 de la Ley 6/2006, por lo que no sería necesario entre otros el trámite de Audiencia o el informe del propio Gabinete Jurídico, y que en todo caso el trámite de Audiencia estaría dispensado por las reuniones previas con el sector afectado, como consta en el complemento de expediente.

TERCERO .- Que es una Disposición General, no cabe duda alguna, puesto que aunque se trate de una convocatoria de ayudas , son las reguladas en el Real Decreto 169/2010, que establecen las bases de concesión y la Orden impugnada se dicta en desarrollo de aquél, reune las características del reglamento, porque contiene mandatos con pretensión de eficacia normativa externa al tener por objeto la determinación, con alcance para la situación jurídica de los particulares,de los requisitos para la concesión de las ayudas, es decir tiene carácter normativo y de permanencia al no agotarse mediante un acto único aplicativo.

Basta leer la Memoria de la Orden y su articulado, sobre todo el apartado cuarto para apreciar que se introducen determinadas especialidades en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la aplicación del Real Decreto que desarrolla.

Tan es así , que la Secretaría General del Medio Rural y de Producción Ecológica, dicta resolución de inicio de procedimiento de conformidad con el art. 45 de la Ley 6/2006 de 24 de octubre de elaboración de la Disposición General que se cita. Es decir, la propia Administración la califica de Disposición General, y por ello además de aportar Memoria de impacto de género, funcional y económica, de necesidad y oportunidad, e informe sobre la innecesariedad del trámite de Audiencia, solicita se realicen aquellas actuaciones de informes preceptivos que se estimen pertinentes, incluyendo el informe de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Economía y Hacienda , afirmando, que en esa fecha se solicitan informes preceptivos de Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda y a la Dirección General de Modernización de la Consejería de justicia y Administración Pública.

CUARTO .- Extraña a la Sala , que amén de la irregularidad o A chapuza@, que supone iniciar la elaboración de una Orden antes de la publicación del Real Decreto que va a desarrollar ( 11 de febrero), solo conste en el expediente la documentación inicial enviada a la Secretaría General Técnica y la solicitud de urgente publicación de la Orden aprobada el 24 de febrero de 2010, cuatro días después de la publicación del Real decreto. También resulta extraño que mediante complemento de expediente se envíe un Acta de una reunión con el sector algodonero, sin firmar de 19 de noviembre de 2009, que a juicio de la administración justificaría la inneceseriedad del trámite de Audiencia, pero no el resto de los informes preceptivos, cuya ausencia ha sido denunciada por la actora.

Ello supone como alega la actora , que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido para su elaboración ( art 45 de la Ley 6/2006 ), no de manera total y absoluta, pero sí desde luego con transcendencia invalidante, porque la omisión del trámite de Audiencia exigido en la Constitución y en el artículo 45 antes citado, no queda subsanado por el Acta aportada en el complemento de expediente , no solo porque no está firmada , sino porque fue celebrada tres meses antes del inicio de elaboración de la Orden y ninguna referencia se hace en la misma al contenido de la disposición general aprobada. Cierto que se cita por la secretaria general, el futuro Real Decreto de reestructuración, con objeto de limitar la participación futura, de nuevas desmotadoras en relación a la ayuda del art 69 del Reglamento Comunitario, pero, esa cita , no puede suplir la audiencia de los interesados como la recurrente, conforme al mandato constitucional del art 105 y 45 de la Ley 6/2006 .

En todo caso, aunque a efectos dialécticos admitiéramos que era innecesario ese trámite por la reunión alegada por la Administración, falta en el expediente de elaboración no solo la propia solicitud, sino la emisión de informes preceptivos aunque no sean vinculantes, como son los de la Secretaría General Técnica y/o del Gabinete Jurídico de la Junta así como el de la Dirección General del Presupuesto de la Consejería de Economía y Hacienda.

QUINTO Dicho defecto, no determina sin embargo la nulidad de pleno Derecho del art 62 de la Ley 30/1992, ya que no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues constan el informe sobre innecesariedad del trámite de Audiencia y Resolución de inicio y otros informes que si suponen una infracción del ordenamiento jurídico prevista como causa de anulabilidad en el art. 63 que afecta indudablemente a la Disposición aquí impugnada , acto general y abstracto con efectos ad extra de verdadera naturaleza reglamentaria, por lo que el recurso debe ser estimada en esta pretensión subsidiaria.

SEXTO .- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por ALGODONERA BLANCA PALOMA S.A. contra la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 24 de febrero de 2010 ( BOJA n1 42 de 3 de marzo) , por la que se efectúa la convocatoria de las ayudas en el marco del programa nacional de reestructuración para el sector del algodón al amparo del R. D. 169/2010 de 14 de febrero., que anulamos por no ser conforme a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación previa prestación de depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo , al lugar de origen de éste.