Sentencia Administrativo Nº 1355/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 968/2013 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 968/2013

SENTENCIA Nº 1355 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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En la ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 968/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 670/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén, siendo parte apelante Don Anton que comparece representado por el Procurador Don Enrique Raya Carrillo y asistido de Letrado; y parte apelada, el Ayuntamiento de Arjonilla representado por la Procuradora D ª Luisa Guzmán Herrera, y dirigido por Letrado.

La cuantía es indeterminada.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª. Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Jaén , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Arjonilla de la solicitud presentada el 9 de febrero de 2010 para que procediera a la liquidación del proyecto de reparcelación acometido en parte de la parcela NUM000 del Catastro de Arjonilla, con indemnización por la ocupación realizada por el Ayuntamiento de 2.649,10 m2 más de los acordados en el convenio urbanístico suscrito con el actor - con arreglo al valor urbanístico del terreno- así como indemnización por las edificaciones y construcciones allí emplazadas y para la realización de las operaciones jurídicas registrales oportunas tendentes al reflejo fiel de la nueva situación de hecho provocada por la ocupación municipal de esa demasía de 2.649,10 m2 y por la variación de las lindes previamente delimitadas en dicho convenio.

La Sentencia apelada determina que el actor está imputando al Ayuntamiento demandado la ocupación de un terreno por vía de hecho, que ya fue impugnada en otro recurso el n º 446/08 en que recayó Sentencia firme de inadmisibilidad del recurso por presentación fuera de plazo. Además la ocupación ha tenido lugar previa autorización judicial para la entrada en la finca registral n º NUM001 transmitida al Ayuntamiento en virtud de Convenio urbanístico celebrado el 2 de febrero de 1995 para proceder a la ejecución de una resolución administrativa firme .

No habiéndose iniciado el procedimiento adecuado y estando avalada la actuación administrativa por un pronunciamiento judicial y una actuación urbanística planificada y no recurrida debe negarse la existencia de vía de hecho. Además el actor cedió al Ayuntamiento de Arjonilla un número determinado de metros cuadrados, 16.116,40 m2, sin que se haya procedido a una medición real de los terrenos ocupados por el Ayuntamiento, sin que la cifra señalada en la demanda haya sido avalada y no puede concluirse que se han ocupado 2.649,10 m2 de más.

SEGUNDO.-La parte apelante funda el recurso de apelación en:

- Error en considerar que el recurso ha sido planteado ex artículo 30 LJCA , cuando lo que se está solicitando es una compensación por la ocupación consumada sin título, y la falta de realización de una liquidación definitiva conforme al artículo 128 y 129 del RGU con valoración de los aprovechamientos que corresponden a los terrenos ocupados, y la procedencia de realizar las operaciones jurídico registrales oportunas.

- Error en la valoración de la prueba al obviar las mediciones de los peritos judicial y de parte que obran en autos.

- Error al convalidar la actuación administrativa que parte de que la solicitud del actor en vía administrativa no estaba firmada.

- Error al argumentar que el Ayuntamiento impugnó las copias documentales que acreditaban la titularidad dominical.

TERCERO.-Debemos aceptar en primer término, la crítica que efectúa el apelante sobre el error de partida de la Sentencia que considera que se trata del ejercicio de acción por vía de hecho aunque sin seguir el procedimiento adecuado.

Ello no es así, en efecto. Lo que se impugna es la desestimación presunta de una determinada solicitud articulada en vía administrativa sobre la base de un exceso en la ocupación de terrenos cuya entrega se pactó en un convenio de 1995 y la vía de hecho supone la inexistencia de acto administrativo lo que tiene lugar cuando el acto no existe en absoluto o ha sido anulado o revocado; cuando el acto existe formalmente pero adolece de graves defectos de forma o bien cuando existiendo, la actuación material se ha desconectado totalmente de él, perdiendo su fundamento.

Pero con independencia de ello, y aunque en buena medida tal consideración de la Sentencia predetermina el resultado el juicio en cuanto que concluye que no se ha iniciado el procedimiento adecuado y la actuación administrativa está avalada por pronunciamiento judicial y actuación planificada y firme, sin embargo va acompañada de una valoración de las pruebas aportadas sobre la superficie cedida por el apelante , negando que haya existido una medición real de los terrenos ocupados y afirmando la falta de prueba de la ocupación indebida que se imputa al Ayuntamiento.

Por ello nos vamos a centrar en el segundo de los motivos de apelación que gira en torno a la medición de las superficies cedidas en su día y ocupadas por el Ayuntamiento, pues sobre el exceso de ocupación gira la pretensión articulada en la demanda sobre la base de la disminución del porcentaje de aprovechamiento finalmente atribuido al actor que ha pasado de casi el 18% a solo el 15,23%.

La prueba pericial aportada por el actor mediante testimonio de la obrante en el recurso 446/08 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 1 de Jaén practicada con el perito arquitecto Sr. Jaime pone de manifiesto que a consecuencia de la ordenación urbanística efectuada por el Ayuntamiento de Arjonilla a partir de modificaciones del Planeamiento, redacción de Plan Parcial y proyecto de urbanización; se ha ordenado un espacio de 87.350 m2 (en el lugar conocido como DIRECCION000 o zona DIRECCION001 ), y que comprobados los planos digitales del proyecto de urbanización y la realidad física se observa que se ha producido una ocupación de superficie mayor de lo convenido concretamente de 17.511,10 m2 que suponen 2.649,10 m2 más de los convenidos (14.862 m2 según el perito), por lo que ' se deberá delimitar con total exactitud, mediante medición topográfica, la realidad de la urbanización y ajustar las superficies a recibir por Don Anton a la proporción o espíritu del convenio citado, valorándose igualmente las construcciones y/o plantaciones que se deberán suprimir de las mismas'.

Señalaba dicho perito en la ratificación de su informe que a la fecha del mismo se había respetado el límite del PP pero con ello se hacía imposible cumplir la longitud de las calles proyectadas debido a un error de la toma de datos del proyecto de urbanización, estando sin finalizar las obras de urbanización en la zona propiedad original del actor (calles A e I en su longitud de 25 metros conforme al proyecto originario).

En la ratificación del perito que tuvo lugar en la pieza separada de ejecución nº. 109.2/04 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 2 de Jaén, señaló que:

'la urbanización proyectada y ejecutada globalmente es la misma en líneas generales, existiendo diferencias globales inferiores al 1% en las dimensiones de esta, sin embargo en la zona propiedad original de Don Anton al ser una zona de borde y final de la urbanización si se arrastran diferencias concretas de medida mayores de este 1%. Este hecho se aumenta en sus diferencias debido a que en el proyecto original de urbanización existían a su vez pequeños errores en la toma de datos de la zona afectada. En consecuencia de lo anterior para poder valorar el exacto cumpliminto de las superficies permutadas por el particular y la Administración haría falta hacer un estudio más pormenorizado'.

A instancias de la actora se practicó prueba de ratificación judicial del informe del Sr. Jaime de 12 de mayo de 2008 obrante en el expediente, reiterando que la superficie a ocupar asciende a 17.511,10 m2 según plano de la página 13 del informe.

En la prueba practicada con el perito arquitecto técnico director de la obra de urbanización del PP de las Cantarerías se puso de manifiesto que inicialmente por el actor se aportaron 14.897,80 m2 de conformidad con el convenio pero con el replanteo pudo comprobar en el lindero con otro propietario, un exceso de cabida de 406,28 m2 ' que la finca era más grande que el documento hecho por el Arquitecto en ese lindero concreto y que dicha cuestión fue comunicada por el al Ayuntamiento'.

Concluye que al actor le han sido ocupados la suma de 14.897,80 metros y 406,28 metros.

En cuanto al informe pericial judicial emitido por el ingeniero técnico en topografía Sr. Celestino , aporta las siguientes conclusiones relevantes:

La superficie ocupada por el proyecto urbanístico supera los 14.862 m2 siendo la superficie medida la de 16.427,31 m2. Por consiguiente existe una demasía de superficie ocupada respecto a la firmada en el Convenio urbanístico de 1.565,31 m2, los cuales vienen derivadas de la incorrecta definición geométrica de algunos de sus linderos, especialmente en lo referente al cuadrante sureste.

Para llegar a tal conclusión se han valorado certificaciones registrales de las fincas afectadas por el convenio, el propio convenio y plano adjunto, certificado catastral y consulta gráfica, así como planos de topografía y catastrales correspondientes al proyecto de plan parcial para la urbanización del polígono de viviendas en la zona denominada Las Cantarerías, plano del proyecto de modificación puntual de NNSS, entre otra documentación.

Pues bien, frente a dichos dictamenes practicados en sede judicial, debe aceptarse la impugnación efectuada por el apelante, en el sentido de que se han llegado a efectuar mediciones de lo realmente ocupado y la ocupación real de las obras de urbanización es superior a la prevista inicialmente y reflejada en el Convenio celebrado con el Ayuntamiento.

En cuanto a la superficie ocupada, no puede prevalecer la señalada en la descripción registral de la finca que recogió el propio convenio suscrito con el actor, pues bien es sabido que no hace fe de tal dato de hecho, debiendo prevalecer la documentación gráfica incorporada al convenio, y aunque en principio debía considerarse la de 14.897,80 m2 del plano incorporado, sin embargo debe prevalecer la de 14.862 m2 correspondiente a la parcela n º NUM000 del parcelario del plan parcial, según la documentación que aporta el perito judicial. Esa era la superficie que adquiría el Ayuntamiento y a ocupar por las obras de urbanización, sin que resulte amparada por el convenio, la ocupación de más número de metros del resto de la finca del apelante que actualmente es de 14.561,64 m2.

Y deben prevalecer las mediciones del perito judicial, no ya solo por la superior garantía de imparcialidad de sus conclusiones sino por las completas referencias documentales y metodológicas que contiene, pudiendo además extraerse del conjunto probatorio y resto de periciales practicadas que en efecto existió ab initio un error en la definición geométrica de linderos de la finca transmitida por el actor y que finalmente han sido ocupados mayor número de metros que los previstos, concretamente 1.565,31 m2 situados conforme al plano que obra unido a los autos mediante diligencia de 12-4-2012.

Sin embargo no es ya la propia existencia del título legitimador de la ocupación lo que se ventila en este proceso, sino el derecho del actor a obtener una compensación por la vía de la práctica de la liquidación definitiva prevista en el artículo 128 LOUA y 128 RGU.

Y debe estimarse la demanda parcialmente en tanto que lo que se solicitaba era precisamente la compensación mediante la práctica de la liquidación del proyecto con inclusión del valor urbanístico de los metros cuadrados finalmente ocupados por la urbanización utilizando la propia referencia que aportaba el convenio suscrito esto es, solares en la misma proporción del 17,91% fijado en aquél (recibía 2.668,20 m2 de solar a cambio de los 14.862 m2 aportados), debiendo procederse a la liquidación definitiva del proyecto de reparcelación con incorporación de la correspondiente indemnización por el valor urbanístico de los 1.565,31m2 ocupados, sirviendo de referencia el plano que se aporta a autos según diligencia de 12/4/2012 en que se hace constar la superficie realmente ocupada.

Y dicho lo anterior, no es necesario examinar los dos últimos motivos de apelación de contenido formal e intrascendente para la resolución del recurso.

CUARTO.-No se hace imposición de costas, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Jaén, de fecha 19 de julio de 2013 , que se revoca.

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto frente a la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Arjonilla de la solicitud presentada el 9 de febrero de 2010 para que procediera a la liquidación del proyecto de reparcelación acometido en parte de la parcela NUM000 del Catastro de Arjonilla, debiendo procederse a la liquidación definitiva de dicho proyecto, con incorporación de la correspondiente indemnización por el valor urbanístico a la fecha de la ocupación, de los 1.565,31m2, sirviendo de referencia el plano que se aporta a autos según diligencia de 12/4/2012 en que se hace constar la superficie realmente ocupada.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.