Sentencia Administrativo Nº 1357/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 417/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01357/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

EBL

N.I.G: 47186 33 3 2016 0105368

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000417 /2016

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Cayetano

Representación D./Dª. ABELARDO MARTIN RUIZ

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO

Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO

AP 417/2016

En la Ciudad de Valladolid a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ y Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1357

En el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 417/16 interpuesto por D. Cayetano , representado por el Procurador Sr. Martin Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Marcos, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca de 14.06.2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 362/14 seguido por los trámites del procedimiento abreviado; habiendo comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr/Sra. Abogado/a del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca se dictó sentencia el 14.06.2016 que puso fin, en instancia, al recurso contencioso-administrativo nº 362/14 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

La mencionada sentencia desestimaba el recurso suscitado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 29.10.2014 que acordaba la expulsión del Territorio Nacional del actor con prohibición de entrada durante un año (extensible al territorio Schengen).

No conforme con la sentencia referida, D. Cayetano , interpuso recurso de apelación suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo su revocación.

SEGUNDO- Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte recurrida y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado la Administración del Estado escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

TERCERO- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y no solicitado el recurso a prueba, ni siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 6 de octubre de 2016 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrada ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende D. Cayetano , nacional de Pakistán, con NIE NUM000 , con la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de 14.06.2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca, que puso fin, en instancia, al recurso contencioso- administrativo nº 362/14 , que desestima la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 29.10.2014, que acordaba la expulsión del Territorio Nacional del actor y la prohibición de entrada durante un año extensible al territorio Schengen, como responsable de una infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Entiende la parte actora que la sentencia de instancia resulta equivocada y alega: el error en la valoración de la prueba respecto al arraigo familiar y social del recurrente, pues entiende acreditado que el recurrente reside en Logroño , donde se encuentra empadronado y tiene medios de vida suficiente, sin tener antecedente penal alguno; nulidad del procedimiento de urgencia seguido, al no concurrir los requisitos legales; y falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, que en todo caso pudiera verse sustituida por una multa. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde el archivo del expediente de expulsión.

La Administración demandada, como es legalmente preceptivo ( art. 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas ), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- No concurre el motivo alegado de nulidad del procedimiento seguido dado que el expediente se ha tramitado por el procedimiento ordinario y no por el preferente como alega el recurrente ( art. 63 de la LOEx y 232 del Reglamento de misma Ley ), como se indica en la propia resolución sancionadora.

Tampoco concurre el motivo esgrimido de falta de proporcionalidad y motivación de la expulsión

En el presente caso, el apelante que ha sido sancionado por estancia irregular en España, mantiene en esencia, que al no concurrir ningún otro dato negativo en el ciudadano extranjero no procede su expulsión del territorio nacional sino la aplicación de la sanción de multa en lugar de la expulsión. La sentencia de instancia rechaza que este caso esté justificada la imposición de una multa en lugar de la expulsión argumentando:'De los datos extraídos de la resolución impugnada se deduce que el recurrente es nacional de Pakistán, y no consta que haya regularizado su situación y carece de cualquier documentación que ampare su estancia en España. No acredita vínculos creados, arraigo familiar, social o laboral, no cuenta con domicilio conocido ni medios de vida.

Alega la existencia de arraigo social, laboral y familiar en España y que lleva en territorio español tres años, junto a su familiar totalmente integrada en la sociedad española. Alega que se ha aportado certificado de empadronamiento en Logroño en su escrito de fecha 25-09-2014.

Sin embargo no consta acreditado ni la existencia del empadronamiento, ni que conviva junto a sus familiares, ni que disponga de arraigo laboral, ni social, ni que cuente con medios de vida.

Por lo tanto, su conducta, constituye un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada cita y reproduce los preceptos legales referentes a las infracciones cometidas y la sanción de expulsión que impone está prevista en el art. 57.1 de mencionada ley y constando que la situación en la que seencuentra el recurrente encaja dentro de aquella infracción, ha de concluirse que la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta y prohibición de entrada en el mismo es legal y procedente, no apreciándose conducta arbitraria alguna por parte de la Administración quien se limita a sancionar conforme a los preceptos legales expuestos.

Tampoco constan acreditadas las razones humanitarias que alega.'

Y en cuanto a la imposición de una multa recuerda que la misma queda excluida conforme al criterio de la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015 .

Consecuentemente la sentencia apelada rechazó cualquier idea de desproporción. Este criterio es correcto ya que del expediente consta acreditado que D. D. Cayetano ha acometido la infracción del artículo 53.1.a) de la LOEx, de estancia irregular en territorio nacional, figurando las siguientes circunstancias: Se encuentra indocumentado, no acredita vínculos creados, arraigo familiar, social o laboral, no cuenta con domicilio conocido ni medios de vida, sin que haya regularizado su situación ni llevado a cabo trámite alguno tendente a tal fin, de donde debe corregirse la existencia de una voluntad tácita de permanecer en situación de irregularidad.

En definitiva, la permanencia ilegal, la ausencia de arraigo y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada permiten apreciar que la Administración no ha ignorado el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones en virtud de las cuales ha acordado la expulsión de la parte actora del territorio nacional.

Además, no es adecuada la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular (por todas, STS de 31 de enero de 2008 ), que concluye en que 'En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Por lo tanto de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo indicada, procede la desestimación de este alegato.

TERCERO.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de la UNION EUROPEA, (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, Asunto ZAIZOUNE ( C-38/14 ).

A mayor abundamiento, pues ya el recurso ha de ser desestimado conforme al criterio anterior; cabe advertir, como así se realiza en la sentencia apelada que el Alto Tribunal, a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Sus pronunciamientos aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte apelante; pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia razonaba, en lo que ahora interesa que '31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Arturo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

...

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

Así, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa, por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía.

CUARTO.- Costas procesales de la apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA de 1998 y habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto es procedente la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 300 euros el importe de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación núm. 417/16 interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca de 14.06.2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 362/14 seguido por los trámites del procedimiento abreviado, y confirmamos dicha sentencia; con expresa imposición de costas a la parte apelante del modo arriba indicado.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo chenta y nueve, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.