Sentencia Administrativo Nº 1359/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 649/2007 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-649/2007 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, tres de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno.

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

SENTENCIA NUM: 1359

En el recurso de apelación num. AP-649/2007, interpuesto como parte apelante por Dña. Cecilia Y DÑA. Daniela representada por el Procurador Dña. ROSA SELMA GARCÍA FARIA y dirigida por el Letrado D. ARTURO TEROL CASTERA contra "Sentencia O7.12.2006 (Nº 370/2006), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, inadmitiendo recurso por falta de legitimación de las apelantes para recurrir el Acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de Carcaixent de 11.11.2004, aprobando definitivamente el Proyecto de reparcelación de la UDE-3 Cami Fondo una vez introducidas las modificaciones que constan.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE CARCAIXENT, representada por el Procurador D. JOSÉ JOAQUÍN PASTOR ABAD y defendida por el Letrado D. ANTONIO CASTILLO GUERRERO DEL PIÑÓN; HORT DE SENENT S.L., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y Letrado D. JOSÉ LÓPEZ VALVERDE FERNANDEZ y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Treinta de Julio de dos mil ocho.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante Dña. Cecilia Y DÑA. Daniela representada por el procurador Dña. ROSA SELMA GARCÍA FARIA y dirigida por el letrado D. ARTURO TEROL CASTERA contra "Sentencia O7.12.2006 (Nº 370/2006), dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, inadmitiendo recurso por falta de legitimación de las apelantes para recurrir el Acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de Carcaixent de 11.11.2004, aprobando definitivamente el Proyecto de reparcelación de la UDE-3 Cami Fondo una vez introducidas las modificaciones que constan.

SEGUNDO.-Nos encontramos con la impugnación de una reparcelación aprobada definitivamente por el ayuntamiento de Carcaixent UDE-3 Cami Fondo, donde el Juzgado niega la legitimación a las demandantes , hoy apelantes, al comparecer como titulares de unas parcelas cuya titularidad no consta y, además, dichas parcelas tampoco constan como litigiosas.

Las Salas de lo contencioso-administrativo no tienen como función dirimir discusiones sobre propiedades, únicamente entran en la dialéctica y resuelven con carácter prejudicial conforme al art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo que sea necesario para dirimir la controversia urbanística, siempre y cuando exista claridad suficiente para hacer un pronunciamiento de carácter prejudicial.

Por tanto, sin perjuicio de lo que puedan decidir en su momento los Tribunales Civiles , las apelantes manifiestan que comparecen en su calidad de hijas y herederas de Dña. Alicia, sin embargo, esta cualidad nadie se la niega ya que consta el testamento de 16.03.1999, que en puridad podría negarse porque no se compaña con el certificado de últimas voluntades. Lo que se afirma por la Sentencia es que las fincas NUM000, NUM001, NUM002 que afirman las apelantes son de su propiedad, las nº NUM000 y NUM001 aparecen a nombre de otras personas en la reparcelación y la número NUM002 existen cuatro cotitulares de las que las apelantes tienen una parte de la parcela (1/3) cinco por constar a nombre de Dña. Alicia (folio 180 del expediente) ,

Pues bien, la Sala tiene que revocar la inadmisibilidad, la propia Sentencia y el Ayuntamiento de Carcaixent (informe de 24.11.2004 y antecedente de hecho cuarto de la contestación a la demanda del propio Ayuntamiento) dan por probado que son titulares de una parte de la parcela nº NUM002, por tanto, tienen título suficiente para promover estas actuaciones. En este sentido, se estima el recurso, es decir, las apelantes no pueden discutir sobre el resto de las parcelas. De todas formas, con esta legitimación se puede centrar el debate de las cuestiones generales.

En definitiva , en el devenir de las actuaciones las apelantes siempre han estado actuando en dos líneas de actuación:

1.- Acreditar sus propiedades iniciales. Cuestión que debieron dilucidar sin género de dudas antes o durante la aprobación de los diferentes instrumentos de planeamiento o gestión.

2.- Planteamientos urbanísticos, en gran parte dependientes de la titularidad de las fincas, así aprovechamientos, cuotas, parcelas de resultado etc.

TERCERO.-Respecto al tema de las propiedades, la Sala fuera del pronunciamiento que ha hecho no puede determinar ni hacer otro pronunciamiento que el efectuado en el punto anterior, de todas formas, los Ayuntamientos no tienen dotes de adivinación y las apelantes tan pronto como falleció su madre debieron ponerlo en conocimiento de la administración con el testamento y la división, concretando donde comparecían como adjudicatarias y donde como herencia yacente , en caos de conflicto manifestarlo a la Administración para que declarase la finca como litigiosa. Constan en la reparcelación personas que habían fallecido hace bastantes años como Dña. Dolores, las situaciones de indeterminación en nada favorecen una reparcelación y división de fincas, con todo, el propio agente urbanizador les ha girado cuotas de urbanización por la parte de la antigua parcela nº NUM002 que les han adjudicado con un total de 615'70 u.a.

En vista de lo expuesto conviene analizar los diferentes motivos de impugnación de las apelantes:

a)No se ha ofrecido la oportunidad del pago en metálico de los costes de urbanización.

El tema que pasamos a examinar ha sido objeto de controversia en numerosos procesos ante esta Sala y Sección Primera, sirva de ejemplo la Sentencia nº 616/2007 de 12.06.2007 donde se afirmaba:

"..El art. 71.1 de la Ley 6/1994 , de 15 de noviembre E.D.L. 1994/18276, reguladora de la Actividad Urbanística, regula esta cuestión con una premisa base, "...El Urbanizador será retribuido con parcelas edificables..", el propio precepto admite un sistema de supuestos que salen de la regla general:

1.- Que el Programa disponga la retribución en metálico.

2.- Proceda por aplicación de los números siguientes.

3.- Acuerdo entre el propietario y urbanizador.

4.- Que el Programa disponga que parte de la retribución sea en metálico y parte en parcelas, lo relativo a cada parte se regirá por sus respectivas reglas legales.

Por su parte, el art. 71.3 establece que si el propietario estuviese disconforme con los terrenos que le corresponda ceder como retribución debe seguir el siguiente procedimiento:

-Dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización , debe formalizar su opción en documento público que notificará al Agente Urbanizador y al Ayuntamiento.

-Prestar garantía -real o financiera- bastante, que asegure el desembolso de la retribución con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación...".

El criterio ha sido matizado en el sentido que a los propietarios se les debe dar un Derecho de opción claro y terminante, la Sección Segunda de esta Sala en Sentencia 525/2005 de 24.05.2007, nos dice:

"...una consecuencia jurídica tan gravosa como la preclusión definitiva del Derecho previsto en el art. 71-3 de la Ley valenciana reguladora de la actividad urbanística solo puede entenderse consumada cuando se han cumplido todos los requisitos necesarios para hacer realmente efectiva la posibilidad de opción por parte de los propietarios afectados, que como mínimo están referidos a la notificación personal de la aprobación del Proyecto de Urbanización...".

Este es el caballo de batalla de las apelantes, es decir, que no existió de facto un Derecho de opción a favor de las mismas y, por tanto, no se puede entender como precluido. En abstracto se debe afirmar y se refleja en la Sentencia de la sección Primera de esta Sala 950/2003 que la madre de las apelantes ya manifestó su deseo de pagar en dinero en lugar de terrenos , se le dijo en el fundamento de derecho tercero que el momento era cuando se aprobase el proyecto de urbanización, Dña. Alicia fallece y sus hijas (hoy apelantes) siempre han dejado constancia de su deseo de pago en metálico en lugar de terrenos, el Ayuntamiento de Carcaixent nos dirá que en sesión de 26.09.2002 aprobó el proyecto de urbanización y lo notificó a todas las partes interesadas , las apelantes niegan esta notificación. Desde luego era al Ayuntamiento o al Agente urbanizador a quien correspondía demostrar que se hizo la oportuna notificación, en consecuencia, se estimará el recurso en este punto concreto.

b) Impugnan igualmente el coeficiente de canje.

El coeficiente de canje no es un elemento normativo que pueda impugnarse indirectamente con motivo de la reparcelación, es un motivo que fue discutido por la madre de las apelantes en la Sentencia e la Sección Primera 950/2003 y desestimada su petición. De todas formas, en la misma se decía que caso de optar por pagar en metálico el coeficiente de canje no era operativo.

c) Imposibilidad de materializar el aprovechamiento que se les asigna.

La apelantes manifiestan que no pueden materializar el aprovechamiento que se asigna a la parcela adjudicada. Por su parte, el agente urbanizador y el Ayuntamiento a través de su oficina técnica manifiestan que el aprovechamiento es materializable con el siguiente argumento:

"..En lo referente a la forma y dimensiones de la parcela adjudicada, el Plan de Reforma Interior de la UDE-3 establece para la superficie mínima de 150 metros cuadrados, un frente mínimo de 6 metros , que en la misma se pueda inscribir un círculo de de 6 metros de diámetro y que sus lindes laterales no formen ángulos inferiores menores de 80 grados. Es evidente que la parcela adjudicada nº NUM003, con 923'67 metros cuadrados cumple con dichas proporciones. Incluso si se quisiese independizar la parte de parcela situada entre las construcciones y la prolongación de la Calle Font del Botet, se cumplirían la dimensiones mínimas: longitudes de fachada 6'72 metros y 29'22 y superficie 165 metros cuadrados, en el supuesto de limitar la parcela a la prolongación de la actual medianería. En todo caso se ha de tener en cuenta que dichas construcciones pertenecen a Dña. Alicia (madre de las apelantes) de la que los interesados se dicen herederos, por lo que podrían promover conjuntamente la actuación , cuestión esta imposible si dicha parcela se hubiese adjudicado a propietarios distintos...".

Para analizar la cuestión planteada, con carácter previo y respondiendo a planteamiento de la parte actora-apelante radica en la superficie de las parcelas, afirman con razón que no se corresponde la superficie con los metros de las parcelas. Cabe afirmar dos cuestiones, una, la Sala de lo Contencioso-Administrativo no puede ni asignar propiedades ni asignar superficies ni dirimir disputas sobre la superficie de las parcelas, como se ha expuesto cuando el asunto tiene a nuestro juicio suficiente claridad y es necesario para resolver cuestiones urbanísticas se pronuncian con carácter prejudicial vía art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin perjuicio de acudir a dirimir la controversia con carácter definitivo ante la Jurisdicción Civil , siempre teniendo en cuenta que el Registro de la Propiedad no da fe de las superficies de las parcelas sino de la existencia del Derecho real inscrito. Afirma el perito que la superficie no se corresponde con la división de herencia que se hizo el 30.04.1971, sin embargo, este no es un parámetro que nos pueda llevar a dejar sin efecto la reparcelación o rectificarla, igualmente nos dice el perito que la medición la ha tomado de la llevada a cabo por D. Ramón . dando 8.525 metros cuadrados, medición que no ha sido sometida a debate en este proceso y no puede ser tomada en consideración.

El dictamen pericial que obra en autos contiene dos cuestiones de sumo interés a juicio de la Sala:

a) Respecto al trozo de parcela adjudicada que queda entre la construcción existente y la calle prolongación de la calle Font del Botet , nos dice el perito después de hacer diversas consideraciones sobre las reglas del art. 70 de la Ley 6/1994 sobre adjudicación de parcelas:

"...Por otra parte, las normas de Habitabilidad y Diseño de la comunidad Valenciana H-91, Orden de 22.04.1991, del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte , establece condiciones de salubridad, concretamente fija los aspectos a tener en cuenta en materia de iluminación y ventilación de las distintas estancias que compongan la vivienda. También modula cuál debe ser el diámetro mínimo de la circunferencia inscribible , según la altura del patio.

El que la fachada posterior, recayente a la nueva zona verde creada tenga una anchura de 3'80 metros dificulta el diseño formal (en cuanto a la ubicación y tamaño de las estancias) si bien no impide una solución que pueda ser satisfactoria...".

b) Respecto a la imposibilidad de consumir el aprovechamiento que corresponde a la finca adjudicada nº NUM003 en la construcción a realizar sobre dicha finca independiente, debido a la configuración irregular de la misma y las escasas dimensiones de la parte colindante con la prolongación de la calle Font de Botet. El perito nos dice al respecto:

"...De la incidencia en el diseño de la vivienda que puede originar el estrangulamiento del solar en la fachada recayente al parque, ya lo he comentado. Otro problema que se origina en esta misma parcela adjudicada en atención a la ordenación propuesta , tal y como aparece en la fotografía nº 2 , se plantea porque la edificación es escalonada , es decir, permite la construcción de planta baja más dos alturas , pero a medida que se retira de la facha permite construir un piso y hasta dos pisos más.

Como puede comprobarse en la fotografía nº 3, la materialización de planta baja más tres alturas en la parcela irregular que nos ocupa, es de 50 m2 de los 60 m2 que podían resultar aprovechables. Lejos de esta matización, la parcela en cuestión, por su propia configuración queda exenta de poder, albergar planta baja más cuatro. Es decir, la volumetría ocasionada por la última planta no pude materializarse en dicha parcela, disminuyendo su aprovechamiento.

Ha otros aspectos formales que llaman la atención , como que se permita en la esquina oeste de las dos viviendas preexistentes (propiedad de la familia, pero no incorporadas a la unidad de ejecución) la construcción de la cuarta planta sin haber tercera...".

A tenor de lo que se acaba de exponer, vemos que las apelantes han sufrido dos perjuicios:

a) Respecto al trozo de parcela adjudicada que queda entre la construcción existente y la calle prolongación de la calle Font del Botet, nos dice el perito que es aprovechable pero se trataría de una construcción con serias deficiencias, sin embargo, este elemento no se tuvo en cuenta a la hora de fijar el aprovechamiento fijando un coeficiente correctos, por tanto, en este punto la Sala entiende igualmente que debe estimar el recurso pues al menos se debió establecer un coeficiente corrector del 10 por ciento.

b) Respecto a la imposibilidad de consumir el aprovechamiento que corresponde a la finca adjudicada nº NUM003 en la construcción a realizar sobre dicha finca independiente, debido a la configuración irregular de la misma y las escasas dimensiones de la parte colindante con la prolongación de la calle Font de Botet , también en este punto debe ser estimado el recurso pues se ha fijado un aprovechamiento a una parcela que materialmente no puede consumir el aprovechamiento de la última planta, lo que debería haberse corregido al menos con un coeficiente corrector del 20 por ciento.

CUARTO.- Recapitulando todos los puntos analizados en la Sentencia y en orden de prioridades:

1.- La demanda debe estimarse por el mero hecho de no haber ofrecido la posibilidad a las demandantes de haber optado por el pago en dinero en lugar de terrenos.

2.- También debemos estimar la apelación respecto a la falta de aplicación de los coeficientes correctores.

Esta Sala no ignora que la urbanización ha terminado y que resulta inútil anular la totalidad de la reparcelación ya que estaríamos afectando a propietarios ajenos al proceso y que han cumplidos con todos los deberes urbanísticos. Por tanto:

a) Se debe anular la adjudicación de parcela hecha a las demandantes y, en su lugar, ofrecer la posibilidad de pago en dinero en lugar de terrenos.

b) Se le adjudicarán parcelas que en el momento de la notificación de la presente sentencia estén a nombre del urbanizador y, en su defecto , a nombre del Ayuntamiento. Quedando hasta ese momento todas las parcelas del urbanizador y Ayuntamiento afectas la ejecución de la presente Sentencia.

c) Caso de no ser viable la anterior solución, se seguirán las siguientes pautas:

1.- Se calcularán los metros de terreno que le corresponde a las apelantes como si hubiesen optado por el pago en metálico, por supuesto descontando las cesiones obligatorias y gratuitas que manda la ley.

2.- De los metros que les correspondan , se descontarán los entregados en la actual reparcelación con un coeficiente corrector del 30 por ciento.

3.- Se indemnizaran esos metros , por parte del urbanizador y subsidiariamente del Ayuntamiento, al valor que tenían el 26.09.2002.

4.- A la cantidad resultante, deberá restarse las cantidades que habría tenido que pagar la actora para convertir los terrenos en solar tomando en consideración lo pagado. Dicha cantidad se actualizará con el interés marcado en las leyes de presupuestos hasta su efectivo pago.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso planteado por Dña. Cecilia Y DÑA. Daniela contra "Sentencia O7.12.2006 (Nº 370/2006) , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, inadmitiendo recurso por falta de legitimación de las apelantes para recurrir el Acuerdo del ayuntamiento en Pleno de Carcaixent de 11.11.2004 , aprobando definitivamente el Proyecto de reparcelación de la UDE-3 Cami Fondo una vez introducidas las modificaciones que constan. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y ENTRANDO EN EL FONDO SE ESTIMA EL RECURSO EN LOS TÉRMINOS DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE LA PRESENTE SENTENCIA. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico ,