Sentencia Administrativo Nº 136/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 394/2005 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 394/05

Partes:

Actora: Dª. Justa

Demandada:DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES - Generalitat de Catalunya-

S E N T E N C I A nº 136

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 394/05 seguido a instancia de Dª. Justa representada por D. Ivo Ranera Cahís y asistida por el Letrado D. José-Luis Pérez López contra el DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES- Generalitat de Catalunya- representado y asistido por la/el Letrada/o de la Generalitat Dª. Brugués Mitjans Prunera.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 25 de mayo de 2.005, relativa al Plan Director Urbanístico del Sistema Costaner.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 18 de febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Justa impugna la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 25 de mayo de 2.005 por la que se aprobó definitivamente el Plan Director Urbanístico del Sistema Costaner (en adelante PDUSC) que fue publicado en el D.O.G.C. de 16 de junio de 2.005; impugna también la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar los motivos de impugnación planteados en este proceso, resulta conveniente hacer unas consideraciones sobre la naturaleza y contenido del Plan recurrido tal como se desprende de la legislación aplicable y del propio articulado del Plan.

Dado que la aprobación inicial se produjo el 28 de mayo de 2.004, es aplicable temporalmente al caso la Llei 2/2002 de Urbanismo de Cataluña, en su redacción original, que contempla los Planes Directores Urbanísticos en su art. 56 como aquellos a los que corresponde, de conformidad con el planeamiento territorial y atendiendo a las exigencias del desarrollo regional, establecer: a) las directrices para coordinar la ordenación urbanística de un territorio de alcance supramunicipal; b) determinaciones sobre el desarrollo urbanístico sostenible, la movilidad de personas y mercaderías y el transporte público; c) medidas de protección del suelo no urbanizable, y los criterios para la estructuración orgánica de este suelo; d) la concreción de las grandes infraestructuras; y e) la programación de políticas supramunicipales de suelo y vivienda, concertadas con los Ayuntamientos afectados en el seno de la tramitación regulada en el art. 81 .

El apartado 3 del art. 56 señala que los planes directores urbanísticos pueden establecer determinaciones para ser directamente ejecutadas o bien para ser desarrolladas mediante planes especiales urbanísticos que hagan posible el ejercicio de competencias propias de los entes supramunicipales. Y en el apartado 4 se recoge su afectación al resto de los planes urbanísticos al establecer que el planeamiento que resulte afectado por las determinaciones de un plan director urbanístico, se ha de adaptar en los términos que este establezca, sin perjuicio de la entrada en vigor inmediata del plan director y salvando las disposiciones transitorias que incluya.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que el art. 32 de la indicada Ley 2/2002 recogía como suelo no urbanizable, entre otros, los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal clasifica como tales por razón de la incompatibilidad con su transformación, y esta, según el apartado 2, b del mismo precepto, puede derivar de las determinaciones de los planes directores, de acuerdo con lo que establece el art. 56 .

Posteriormente la reforma del art. 32 efectuada por la Llei 10/2004 lo dijo aun más claramente al señalar en lo que nos afecta que "constituyen el suelo no urbanizable: a) los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal ha de clasificar como no urbanizables por razón de los factores siguientes, entre otros: Primero... Segundo. Las determinaciones de los planes directores de acuerdo con lo que establece el art. 56. Tercero ..."

A tener en cuenta también que nos encontramos ante un Plan Director Urbanístico que, conforme al art. 55.1 de la repetida Llei 2/02 , integra junto con los planes de ordenación urbanística municipal y con las normas de planeamiento urbanístico, el planeamiento urbanístico general, mediante el cual se lleva a cabo la planificación urbanística del territorio.

TERCERO.- El PDUSC que nos ocupa tiene por objeto establecer las determinaciones y medidas necesarias para conseguir los objetivos definidos en art. 1.2 de su normativa urbanística que son, como generales, identificar los espacios costaneros que no han sufrido un proceso de transformación urbanística, clasificados por el planeamiento vigente como suelo no urbanizable y suelo urbanizable no delimitado, y preservarlos de su transformación y desarrollo urbano, para garantizar el desarrollo urbanístico sostenible del territorio del Sistema Costanero en su conjunto conforme al art. 3 de la Llei 2/02 ; a su vez, como objetivos particulares, se recogen los siguientes:

- impedir la consolidación de barreras urbanas entre los espacios interiores y los del Sistema Costaner.

- proteger los valores de los espacios costaneros: ambientales, paisajísticos, culturales, científicos, agrícolas, forestales, ganaderos o por razón de sus riquezas naturales.

- preservar del proceso de transformación urbanística los espacios costane-ros afectados por riesgos naturales o antrópicos.

- garantizar la efectividad de las limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público marítimo-terrestre.

- mejorar la calidad de vida por razón de la funcionalidad de los espacios costaneros como ámbito de interrelación entre la sociedad y la naturaleza: desde el mantenimiento de un recurso turístico básico y desde el apoyo de la biodiversidad, conectando los espacios del interior con los del litoral.

El ámbito territorial del PDUSC está integrado por el territorio de los términos municipales que se relacionan en el art. 4.3 de sus Normas, comprendido dentro de una franja de 500 metros de anchura, aplicada en proyección horizontal tierra adentro, desde el deslinde del dominio público marítimo-terrestre, en todo el litoral de Cataluña, más los ámbitos exteriores a la citada franja incluidos en las unidades territoriales de regulación de suelo costanero que la sobrepasen.

Dichas denominadas unidades territoriales de regulación (en adelante UTR) pueden ser de suelo costanero (UTR-C) o de suelo costanero especial (UTR- CE).

Las primeras alcanzan suelos clasificados en el planeamiento vigente como suelo no urbanizable, incluido o no en el Plan de Espacios de Interés Natural (PEIN) y también como suelo urbanizable no delimitado, sin programa de actuación urbanística o plan parcial de delimitación vigentes y, conforme al art. 5 de la normativa urbanística del Plan Director, "la clase y categoría del suelo incluido en las UTR-C será la de suelo no urbanizable costaner", que se determina por razón de la incompatibilidad con su transformación tal como señala el art. 10 , el cual establece las siguientes subcategorías:

. suelo no urbanizable costaner incluido en el PEIN (clave NU-CPEIN y código gráfico CPEIN).

. suelo no urbanizable costaner 1 (clave NU-C1 y código gráfico C1 ).

. suelo no urbanizable costaner 2 (clave NU-C2 y código gráfico C2 ).

. suelo no urbanizable costaner 3 (clave NU-C3 y código gráfico C3 ).

Estas subcategorías se definen y regulan en los arts. 13, 14 y 15 de la normativa del Plan impugnado.

Por otro lado la categoría de suelo costanero especial corresponde a los suelos incluidos en las UTR-CE, código gráfico CE y son los ámbitos que no han de pasar necesariamente a ser clasificados por el planeamiento urbanístico general como suelo no urbanizable costanero, por razón de no concurrir en ellos los valores intrínsecos o de posición señalados en otros ámbitos, bien por las especificidades concurrentes derivadas de la concertación urbanística o de la configuración avanzada o prevista de un nuevo modelo urbanístico y territorial, por tal de hacer frente a requerimientos urbanísticos que difícilmente podrían conseguirse en otros ámbitos. Este suelo costanero especial (CE) se regula en los arts. 11, 16 y 18 de las normas y con sujeción a las condiciones de estos preceptos los Ayuntamientos correspondientes podrán establecer el régimen urbanístico que consideren adecuado, de acuerdo con el modelo urbano escogido en el marco de su planeamiento urbanístico general.

Procede indicar por último que por posterior acuerdo del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 16 de diciembre de 2.005, publicado en el DOGC de 17 de febrero de 2.006, se aprobó definitivamente otro Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (en adelante PDUSC-2) que actúa sobre suelos clasificados por el planeamiento vigente como suelo urbanizable delimitado, pero que no disponen de Plan Parcial definitivamente aprobado.

CUARTO.- La actora manifiesta ser propietaria de tres fincas registrales colindantes sitas en Arenys de Mar (Barcelona) que el Plan General de Ordenación de dicho municipio de 1.984 clasificaba como suelo urbanizable no programado, zona de desarrollo turístico, subzona I (clave Th) y que el Plan Director Urbanístico impugnado clasifica como suelo no urbanizable costaner 2 (clave NU-C2 y código gráfico C2 ) incluyéndolas en la VTR-113, inicialmente denominada como Riera de la Serp y, tras la estimación de la alegación del Ayuntamiento al respecto, como Cabaió.

En el escrito de demanda se alega: 1º) que tales terrenos reúnen las condiciones para ser clasificados como suelo urbano dada su realidad física de estar urbanizados y ocupados con instalaciones turísticas y rodeados de suelo urbano edificado; 2º) de forma subsidiaria, que procedería calificarlos como suelo costero especial, clave CE; y 3º) de forma subsidiaria a las dos pretensiones anteriores, y para el caso de ser desestimadas ambas, se solicita se declare la responsabilidad patrimonial de la Generalitat por los daños causados, a cuantificar en ejecución de sentencia, si bien tras la práctica de la prueba pericial, en el escrito de conclusiones concreta su petición de indemnización en 8.632.275 euros, resultantes de dicha prueba.

QUINTO.- El clasificar un suelo como urbano no es discrecional para la Administración, sino una imposición reglada: deben clasificarse así los terrenos que reúnan los requisitos señalados en la normativa urbanística aplicable, en este caso la Llei 2/2002 en su versión inicial, la cual en su art. 25 a) indica que constituyen suelo urbano los terrenos que, habiendo sido sometidos al proceso de integración en el tejido urbano, cuenten con todos los servicios urbanísticos básicos o bien estén comprendidos en áreas consolidadas por la edificación en al menos dos terceras partes de su superficie edificable.

A su vez el art. 26 señala que son servicios urbanísticos básicos: a) la red viaria que tenga un nivel de consolidación suficiente para permitir la conectividad con la trama viaria básica municipal; b) las redes de abastecimiento de agua y saneamiento y c) el suministro de energía eléctrica. Y se añade en su apartado 2. que los servicios urbanísticos básicos han de tener las características adecuadas para el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica.

Los terrenos de autos eran suelo urbanizable no programado cuando en 1.984 se aprobó el Plan General del municipio, sin que se discutiera tal clasificación. La cuestión es si de 1.984 a mayo de 2.005 han alcanzado el grado de urbanización preciso para considerarse urbanos y tener que clasificarse así por cualquier instrumento de planeamiento que se apruebe.

Pues bien, debe darse por conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre que para que un terreno tenga la condición de suelo urbano no sólo son necesarias las dotaciones esenciales dichas, sino también que estos servicios tengan las características adecuadas para servir a las edificaciones que sobre ellos existan o hayan de construirse y, además, que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, de forma que exista una urbanización básica constituida por vías perimetrales y unas redes de suministro y servicios de que puedan servirse los terrenos, sin que sea suficiente que ocasionalmente tengan esos servicios a pie de parcela, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate.

La prueba pericial practicada a instancias de la actora ha puesto de manifiesto que existen los servicios urbanísticos de conexión a la red de agua potable y de alcantarillado del municipio, y que tienen los terrenos suministro de energía eléctrica e instalación telefónica, pero que su acceso sólo se efectúa a través de la CN-II, manifestando el propio Ayuntamiento al responder a la prueba de interrogatorio de parte que no dispone de acceso directo desde el Rial de la Serp y que, en todo caso, este Rial no dispone de pavimentación. A ello hay que añadir que no se ha hecho prueba alguna de que dichos servicios, además de servir a la instalación de camping actualmente existente, pudieran servir o sean suficientes para las exigencias de un suelo urbano con las posibilidades de uso previstas en el art. 218 de las Normas Urbanísticas del Plan General (recogidas en el fol. 3 del dictamen). Y, por otro lado, los terrenos no están en un área consolidada por la edificación en dos terceras partes de su superficie edificable, pues se encuentran rodeados de suelos tanto urbanos consolidados, como urbanos no consolidados, como urbanizables, siendo suficientemente representativas las fotografías aéreas obrantes en autos.

En suma, no se ha acreditado la suficiencia de los servicios existentes ni una integración en la malla urbana más allá del mero dato de lindar con la carretera que en otras zonas atraviesa suelo urbano. De hecho se ha puesto de manifiesto que en el POUM de Arenys de Mar entonces en trámite se seguía clasificando como suelo urbanizable.

En consecuencia el primer motivo de impugnación no podrá prosperar.

SEXTO.- El segundo se refiere a la pretensión de la actora de que a sus fincas se les atribuya la categoría de suelo costanero especial (CE) en vez de la de suelo no urbanizable costero 2 (C2 ). Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de la Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que, conforme al art. 33 de la Constitución, la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido los arts. 1 y 2 de la Ley 6/98 sobre régimen del suelo y valoraciones señalan que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas y condiciona su ejercicio. Este mismo criterio, para Cataluña, se recogió en los arts. 5 y 6 de la Llei 2/2002 de Urbanismo.

En el presente caso la voluntad, finalidad y objetivos de la Administración planeadora los hemos puesto de manifiesto en el fundamento tercero. Fundamentalmente se persigue un nuevo modelo territorial y urbanístico cuyo principal criterio es actuar sobre aquellos espacios costaneros que aún no han sufrido un proceso de transformación urbanística, impidiendo sobre todo la consolidación de barreras urbanas entre los espacios interiores y los del sistema costaner.

La concreta categoría de suelo no urbanizable costaner 2 (código C2 ) se caracteriza significativamente, según se recoge en el art. 13.4 de la Normativa del Plan impugnado, por el hecho de tratarse del suelo no urbanizable o urbanizable no delimitado sin programa de actuación urbanística o Plan Parcial de delimitación vigente, más próximo a la ribera del mar dentro de la franja de 500 m. y que, por razón de su posición, ha de ver regulados sus usos para garantizar el cumplimiento de los objetivos del plan.

Los terrenos que nos ocupan están dentro de los 500 m. indicados y constituyen el único tramo de suelo aún no urbanizado de todo el frente marítimo de Arenys de Mar, por lo que, no siendo como hemos visto suelo urbano (categoría reglada de suelo) puede la Administración discrecionalmente clasificarlos de C2 por ser de todo punto razonable atendiendo a sus circunstancias fácticas, en lugar de optar por clasificarlos como suelo costanero especial CE, lo que permitiría su transformación urbanística, rechazando así esta posibilidad.

La actora alega que la Generalitat actúa en contra del propio deseo del Ayuntamiento de Arenys de Mar que en trámite de alegaciones, y en posterior recurso de reposición, solicitó para el ámbito de la UTR-C 113 la categoría de suelo costanero especial CE. Parece con ello plantear una posible violación del principio de autonomía local, que no puede apreciarse pues, a falta de prueba convincente en contra, los objetivos generales y particulares del PDUSC que recoge el art. 1.2 de su normativa y que hemos transcrito en el fundamento tercero , ponen de manifiesto el interés supralocal de la actuación en su conjunto y, descendiendo al concreto terreno, consta en autos que el Conseller desestimó expresamente el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Arenys de Mar en resolución de fecha 19 de abril de 2.006 sin que este haya interpuesto recurso contencioso-administrativo, seguramente porque la clave C2 permite también atender a sus deseos de que esta zona se dedique a actividades turísticas (la de camping lo es) y a aparcamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 y en la Disposición Transitoria Segunda de la Normativa.

SÉPTIMO.- De forma también subsidiaria se solicita se declare la responsabilidad patrimonial de la Generalitat de Cataluña y el derecho de la actora a percibir una indemnización de daños y perjuicios, que en conclusiones se cuantifica en 8.632.575 euros, por la pérdida de las posibilidades de aprovechamiento urbanístico que tenía con la anterior clasificación de sus fincas como suelo urbanizable no programado.

En esta materia el art. 2.2 de la Ley 6/98 sobre régimen de suelo y valoraciones establece que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes; a su vez, el art. 6 de la Llei 2/02 (hoy art. 6 del D.Leg. 1/2005 ) indica que la ordenación urbanística del uso de los terrenos y las construcciones, en tanto que implica meras limitaciones y deberes que definen el contenido urbanístico de la propiedad, no confiere a los propietarios el derecho a exigir indemnización, excepto en los supuestos expresamente establecidos por esta Ley y por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y valoraciones.

Las excepciones se recogen en los arts. 41 a 44 de la Ley 6/98 y 109 de la llei 2/02 que, en esencia, exigen que ya se haya aprobado el planeamiento derivado y que la modificación o revisión del planeamiento se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución, o transcurridos aquellos si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación de preceptos de normativa estatal anterior de contenido semejante ha señalado que el supuesto de hecho de la indemnización no se integra únicamente por la alteración o cambio de la ordenación urbanística, sino que es preciso, además, que confiando en la subsistencia de esta, se hayan adquirido o patrimonializado derechos, o se hayan desarrollado actividades y gastos que devengan inútiles por virtud de la alteración, circunstancias que no se han dado en el presente caso, en el que ni siquiera consta que se planteara en su día, ni a iniciativa municipal ni privada, la aprobación del necesario programa de actuación urbanística (PAU). Sin olvidar que las actuaciones desarrolladas hasta ahora en la finca (camping) están permitidas también en la clave NU-C2, tal como se ha indicado.

OCTAVO.- Conforme a los criterios del art. 139 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta contra las resoluciones del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas relativas al Plan Director Urbanístico del Sistema Costanero-1, recogidas en el fundamento jurídico primero. Sin especial pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación, en el caso de que se considere infringido derecho estatal o comunitario europeo, o bien de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación, en el caso de que el derecho que se considere infringido sea el autonómico.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.