Sentencia Administrativo Nº 136/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 214/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00136/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 214/10

S E N T E N C I A Nº 136/10

Ilmass. Sras.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

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En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil diez.

VISTO, por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 214/10 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por D. Amadeo , asistido del Letrado D. DEMOSTENES MAMANI OCAMPO, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 117/07, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de junio de 2008, por infracción a la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Ha sido parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID, asistida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 117/07, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amadeo , contra la comunidad de Madrid de fecha 13-6-08, sobre infracción a la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por D. Amadeo , asistido del Letrado DEMOSTENES MAMANI OCAMPO, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día cinco de mayo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 117/07, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de junio de 2008, por infracción a la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional D. Amadeo , solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se revoque la Sentencia citada, y se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día contra la resolución de la Comunidad de Madrid de 13 de junio de 2008, anulándola por no ser conforme a derecho. En apoyo de su pretensión, y en esencia, el apelante viene a reproducir en esta instancia jurisdiccional los argumentos ya vertidos en su día en la instancia y alega lo siguiente:

1.- Que concurre un dato relevante que ha sido omitido en la Sentencia de instancia, cual es que tiene licencia de 23 de julio de 2002 , expedida por el Ayuntamiento de Madrid, en la que consta como actividad autorizada la de "TABERNA", y, en cuanto a la "clase" consta "establecimiento autorizado para consumo de bebidas y comidas",

2.- Que al tener licencia de taberna su actividad está reconocida y autorizada, por lo que al ser una actividad licita no concurre por su parte intencionalidad alguna.

3.- Que los hechos relatados en las actas de inspección no son ciertos pues no se acredita que en el local hubiera algún cocinero o ayudante de cocina o comensales comiendo.

4.- Que no resulta de aplicación el tipo que se le ha aplicado previsto en el articulo 37.2 de la Ley 17/1997, de 4 julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

5.- Vulneración de l articulo 24 de la Constitución.

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID, impugnó el recurso de apelación, y en esta instancia jurisdiccional solicita se dicte Sentencia desestimando la pretensión del recurrente, y confirmando la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debemos comenzar citando lo previsto en la Ley 17/1997, de 4 julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en virtud de la cual fue sancionado el apelante.

Dicha Ley establece en el artículo 37 lo siguiente:

"Se consideran infracciones muy graves en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas:

1. La permisión o tolerancia de actividades ilegales, especialmente la tolerancia del consumo ilícito o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en locales, espectáculos o establecimientos regulados en esta Ley o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, organizadores o encargados.

2. La apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias..."

Y, en su artículo 8.6, dispone la Ley 17/1997 que:

"Será necesaria la obtención previa de nueva licencia de funcionamiento para la modificación de la clase de espectáculo o actividad a que fuera a dedicarse el establecimiento y para la reforma sustancial de los locales o instalaciones. Cualquier otra modificación y los cambios de titularidad deberán ser comunicados a los Ayuntamientos..."

Por su parte, el artículo 41.3 de la misma, prevé que:

"Las infracciones muy graves serán sancionadas con alguna de las siguientes sanciones: a) Multa comprendida entre 5.000.001 y 50.000.000 de pesetas..."

En el Anexo de la Ley 17/1997 y en cuanto al CATÁLOGO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, ACTIVIDADES RECREATIVAS, ESTABLECIMIENTOS, LOCALES E INSTALACIONES, diferencia en el punto III, los Locales e instalaciones, y, así, se refiere a los de hostelería, diferenciando las "Tabernas y bodegas", las "Cafeterías, bares, cafés y degustaciones", los "Restaurantes, asadores, autoservicios, casas de comidas", las "Chocolaterías, churrerías, heladerías", etc.

Por otro lado, el Decreto 184/1998, de 22 de octubre , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, dispone en su artículo 1, y en cuanto al ámbito de aplicación, que "El presente Decreto será de aplicación a los espectáculos públicos, actividades recreativas, locales, recintos, instalaciones y establecimientos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid."

El Anexo II del Decreto 184/1998 , se refiere a los Locales y establecimientos, y, entre ellos, a los de "Hostelería y restauración", y en el punto 10.1, se refiere a "Tabernas y bodegas". Se definen las Tabernas como aquel "establecimiento de pública concurrencia cerrado y cubierto, dedicado de forma profesional y habitual a proporcionar, a cambio de precio, a los concurrentes para su consumo en el interior del local, vino y otras bebidas espiritosas. No pueden tener cafetera, cocina, plancha, ni cualquier otro medio que permita preparar o calentar comidas"; y las Bodegas como el "establecimiento de pública concurrencia cerrado y cubierto, cuya actividad principal es la venta al por menor de bebidas alcohólicas para su consumo en un lugar distinto, no obstante está permitido el menudeo para su consumo en el interior del local, únicamente en mostrador o barra, como degustación de los productos almacenados. Está prohibida la venta y consumo de comida en el interior del local".

Y, en su punto 10.2, relativo a las "Cafeterías, bares, café-bares y asimilables", dice que "Se definen estos establecimientos a los efectos de este Reglamento, sin perjuicio de lo establecido en otras normas sectoriales que disciplinen aspectos de los mismos distintos de los regulados en el mismo".

Define las Cafeterías como los "establecimientos de pública concurrencia cerrados y cubiertos, donde se sirven al público, de manera profesional y permanente, mediante precio, principalmente en la barra o mostrador, aunque también puede servirse en mesas, bebidas y comidas a cualquier hora en las que permanezca abierto el establecimiento, confeccionados normalmente a la plancha o cualquier otro método que permita servir una comida rápida".

Define los Bares y café-bares, como los "establecimientos fijos o desmontables de pública concurrencia, cerrados, cubiertos, semicubiertos o descubiertos donde se sirve al público de manera profesional y permanente, mediante precio, principalmente en la barra o mostrador, aunque también puede servirse en mesas, bebidas. Se permite servir tapas, bocadillos, raciones y similares, siempre que su consumo se realice en las mismas condiciones que el de las bebidas y no implique la actividad de restauración"

TERCERO.- En primer lugar y en cuanto a las alegaciones del apelante relativas a la acreditación de los hechos hemos de insistir en el análisis de si ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y al respecto y en cuanto a la prueba de los hechos constitutivos de la infracción sancionada, es de significar que es pacífica la doctrina jurisprudencial que declara que la presunción de legalidad del acto administrativo (articulo 57.1 de la Ley 30/92 ) desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de regirse por las reglas generales elaboradas por inducción sobre la base del articulo 1214 del Código Civil y conforme a las que cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (STS 22.9.88, de 20.1.89, de 19.2.90 y de 30.5.90 ).

El artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, previene que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

De conformidad con el criterio jurisprudencial acerca de la presunción "iuris tantum" de veracidad de las denuncias de infracciones formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones que establece el precepto citado, debe estimarse que a lo consignado en las denuncias o en las actas administrativas no es que haya de otorgárseles una fuerza de convicción privilegiada que las haga prevalecer a todo trance, pero sí debe atribuírsele relevancia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en relación a la apreciación racional de los hechos y de la culpabilidad del expedientado, en la medida en que los datos objetivos reflejados en la denuncia o en el acta no hayan sido conocidos de referencia por los denunciantes, ni fueren producto de su enjuiciamiento o deducción, sino que, por el contrario, hayan sido percibidos real, objetiva y directamente por los agentes, que no han de ser considerados, en esos casos, como simples particulares, sino como funcionarios públicos actuando objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo estas circunstancias son las que dotan al contenido de la denuncia o del acta administrativa de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Así pues, la denuncia no sólo determina la incoación del procedimiento sino que también es, a la vez, medio de prueba.

Es de poner de relieve que se han extendido dos actas de inspección, una de 6 de agosto de 2006 y, otra de 13 de agosto de 2006, y en ambas, como ya consta explícitamente en la Sentencia apelada, que el establecimiento denominado "La fabrica" se expende comida, se ocupa la vía publica, y hay musica en directo, actividad distinta de la que tenia como licencia de taberna; y, en la otra consta que se expende raciones de comida que requieren preparación en cocina y que también existe musica en directo. Se acompañan a las actas fotografías ilustrativas de tales actividades. A pesar de que el apelante niega la certeza de tales hechos, es menester rechazar tal alegación pues frente al convencimiento que se deriva de tales pruebas, el actor y apelante no se ha esforzado en proponer pruebas que acrediten que el contenido de tales actas no es cierto.

No obstante debemos decir que las alegaciones que al respecto formula el apelante son contradictorias pues, por una parte, defiende que no es cierto que en su local se ofreciera comida preparada a los clientes, afirmación que ya hemos dicho que no es de recibo al estar acreditado lo contrario, y, por otro lado, defiende que tal actividad está permitida y es legal a tenor de la licencia que el Ayuntamiento de Madrid le reconoció ya que dispone de licencia de 23 de julio de 2002, expedida por el Ayuntamiento de Madrid, en la que consta como actividad autorizada la de "TABERNA", y, en cuanto a la "clase" consta "establecimiento autorizado para consumo de bebidas y comidas", hecho no discutido.

Al respecto debemos decir, con la Sentencia apelada, que de conformidad con la normativa arriba expuesta, las Tabernas se definen como el "establecimiento de pública concurrencia cerrado y cubierto, dedicado de forma profesional y habitual a proporcionar, a cambio de precio, a los concurrentes para su consumo en el interior del local, vino y otras bebidas espiritosas. No pueden tener cafetera, cocina, plancha, ni cualquier otro medio que permita preparar o calentar comidas"; a diferencia de las Cafeterías y de los Bares y café-bares, establecimientos en los que también puede servirse en mesas, bebidas y comidas confeccionados normalmente a la plancha o cualquier otro método que permita servir una comida rápida, o bien se permite servir tapas, bocadillos, raciones y similares, siempre que su consumo se realice en las mismas condiciones que el de las bebidas y no implique la actividad de restauración"

Siendo la licencia de la que dispone el apelante la de Taberna, y a pesar de que en la misma diga "establecimiento autorizado para consumo de bebidas y comidas" es lo cierto que, según su normativa, no pueden tener cafetera, cocina, plancha, ni cualquier otro medio que permita preparar o calentar comidas, y, sin embargo, consta acreditado, conforme hemos expuesto, que en el establecimiento denominado "La fabrica" y a tenor de las dos actas de inspección, de 6 de agosto de 2006 y, de 13 de agosto de 2006, se expende comida o raciones de comida, que requieren preparación en cocina, y además también existe musica en directo y se ocupa la vía publica. Tal acreditación derivada de la citada prueba, ya hemos expuesto, en criterio conforme con la Sentencia de instancia, no ha sido desvirtuada por el apelante a quien incumbía la probanza de sus aseveraciones.

Por ello, no cabe realizar reproche alguno a la Sentencia apelada pues estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 37 de la Ley 17/1997, de 4 julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, según el cual se considera infracción muy grave en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas la apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencia, en relación con el artículo 8.6, de la Ley 17/1997 que según el cual "Será necesaria la obtención previa de nueva licencia de funcionamiento para la modificación de la clase de espectáculo o actividad a que fuera a dedicarse el establecimiento y para la reforma sustancial de los locales o instalaciones. Cualquier otra modificación y los cambios de titularidad deberán ser comunicados a los Ayuntamientos...".

Se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad, y al respecto debemos también expresar que no existe motivo alguno para discrepar del razonamiento contenido en la Sentencia de instancia pues como al apelante le consta la sanción que le fue impuesta lo ha sido en su cuantía mínima, es decir, 30.051 euros, como ya hemos relatado mas arriba.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación analizado.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante, al haber sido desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 214/10, interpuesto por D. Amadeo , asistido del Letrado D. DEMOSTENES MAMANI OCAMPO, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 que, por ser conforme a derecho, se confirma. Con costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO