Sentencia Administrativo Nº 136/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2011 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Ángel Acevedo Campos

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 189/2011, interpuesto por MENUCE S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Esther M. Hernández Dávila y dirigido/a por el Abogado Don Rafael José Peña Cabrera , habiendo sido parte como Administración demandada TEAR y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 28 de febrero del 2011, dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife, se desestimó las reclamaciones económicas administrativas presentas frente a los acuerdos dictados por la Inspectora Regional Adjunta de la AEAT Santa Cruz de t4eneife por la que se aprobaron a) la liquidación por el concepto de IS ejercicios 2001 y 2002 por importe de 72.149,37 euros y b) los acuerdos sancionadores derivados de las anteriores por importe de 18.725,551 euros.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declare que los gastos han sido necesarios para la obtención de beneficios de la entidad siendo, por tanto, deducibles; que no existe uso particular o privado de los bienes de la empresa; que los ingresos financieros pueden formar parte de la base de cálculo para la RIC; subsidiariamente que sea el beneficio financiero y no el ingreso financiero el que se excluya de la RIC; revocando la sanción toda vez que no se ha demostrado la tipicidad de la conducta de la recurrente.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 28 de febrero del 2011, dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife, que desestimó las reclamaciones económicas administrativas presentas frente a los acuerdos dictados por la Inspectora Regional Adjunta de la AEAT Santa Cruz de t4eneife por la que se aprobaron a) la liquidación por el concepto de IS ejercicios 2001 y 2002 por importe de 72.149,37 euros y b) los acuerdos sancionadores derivados de las anteriores por importe de 18.725,551 euros

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Los gastos incluidos son necesarios para la obtención de ingresos en el ejercicio de la actividad y eran contabilizados en las correspondientes cuentas de gastos.

Tanto los gastos del inmueble, embarcación como gastos de personal y uso de vehículos.

El beneficio contable computable a efectos del cálculo de la dotación de la RIC no fuer resuelto por el TEAR a pesar de haber sido planteado.

No procede la imposición de sanción alguna.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Concurre causa de inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.b) de la LJCA , en relación al art. 45.2 del mismo texto legal .

No se aporta el acuerdo del órgano estatutariamente competente para adoptar la decisión de litigar.

Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución impugnada.

Nos e admiten la deducibilidad de determinados gasto como el barco NARDO II, dado que aun cuando se dice que era para alquilar nunca se alquiló; no se aporta prueba alguna; el apartamento tampoco se acreditó que efectivamente se dedicara al alquiler; no se aporta dato sobre la vinculación con la actividad de la recurrente de los elementos de transporte; los sueldos y salarios abonados cuando se encontraban estudiando en Madrid resultan increíble mas si se piensa que estudiantes formen a arquitectos.

Existe confusión de patrimonios empresarial personal de la sociedad y los socios.

Es de aplicación la sentencia de la AN de 29/4/2010 en cuanto a la exigencia de prueba no solo del gasto sino de la vinculación con la actividad empresarial.

SEGUNDO: Alegada por la administración la concurren de causa de inadmisibilidad ha de ser examinada en primer lugar.

Presentado escrito de interposición del recurso se acompañó poder general para pleitos otorgado por Don Emiliano quien intervino en calidad e apoderado de la recurrente, en virtud de poder que conforme a la escritura presentada le facultaba para otorgar poderes a favor de procuradores y letrados.

De modo reiterado hemos señalado siguiente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que' ha de dejarse claramente sentado que la aplicación del art. 45.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al cual: '2. A este escrito se acompañará: ..d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.', debe realizarse atendiendo detallada y pormenorizadamente cada caso en concreto, a fin de determinar quién otorga el poder y qué facultades ostenta, así como por ejemplo si quien otorga el poder, y es un poder apud-acta, es el Administrador Único de la entidad mercantil o un Consejero Delegado, con las facultades delegadas necesarias para ello.

Dicho lo anterior, pese a lo afirmado en diversas resoluciones de esta misma Sala y Sección, lo cierto es que el criterio seguido anteriormente no puede mantenerse ante la actual jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que, por ejemplo, aparece resumida en la Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso 2480/2008 ), conforme a la cual: 'En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 (RC 4755/2005 ), advertimos la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas, y rechazamos las alegaciones formuladas respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos:

« [...] A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las ' personas jurídicas ', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .».

Por ello, consideramos que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación del artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, por su rigor formalista, se revele irrazonable y desproporcionada, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24de la Constitución , pues la decisión de archivo del recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de ..., S.A., no constituye una restricción injustificada del derecho de acceso a la jurisdicción, porque se fundamenta, con la exposición de una sólida y convincente argumentación, en la aplicación de la cláusula establecida en el artículo 45.3 de la LJCA , al no haberse cumplimentado el requerimiento de subsanación para que aporte los documentos exigidos por el artículo 45.2d), realizado por el Tribunal a quo, al constatarse que el poder aportado no contiene el acuerdo del órgano competente de la persona jurídica para decidir que se demande, pues advertimos que la escritura de poder otorgada ante el Notario de Madrid el 14 de marzo de 2006 por el Presidente y Consejero Delegado de ....., S.A., que actúa en nombre de la sociedad y de su Consejo de Administración «conforme a las facultades delegables de representación», confiere ejercer las facultades de representación ante Juzgados y Tribunales a Doña Coral , que le habilita para comparecer en toda clase de Juzgados y Tribunales, de donde se desprende que no contiene un mandato concreto y específico para ejercer en nombre de la sociedad acciones impugnatorias contra las resoluciones del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco.

La conclusión jurídica que sostiene la Sala de instancia es, por tanto, conforme con la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2009, de 27 de abril , en relación al acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos.'

Sólo lo anterior ya determina la desestimación del recurso, destacando, además, que la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, recaída en el recurso de casación 4755/2005 , estableció que:

'El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre ."

Esta misma conclusión es la que también se ha adoptado en casos similares al presente en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2008 (casación 20/2006 ) y 13 y 6 de mayo de 2009 ( casación 1659/2007 y 10369/2004 ).'

TERCERO: del examen de la jurisprudencia anteriormente transcrita y aplicándola al presente recurso ha de proceder a la inadmisibilidad del mismo toda vez que alegada la concurrencia de dicha circunstancia en el escrito de contestación al recurso, el mismo fue notificado a la recurrente el día 1 de septiembre del 2011, en la persona de su Procuradora, sin que se procediera a su subsanación, no debiendo olvidar que la Diligencia de Ordenación dictada dicho día señalaba que 'el anterior escrito presentado por el Abogado del Estado únase a los autos de su razón y copia a las partes personadas'.

De modo que conforme a la jurisprudencia antes mencionada, alegada la concurrencia de dicha causa de inadmisibilidad por la administración demandada, y habiendo sido notificado dicho escrito a la recurrente pudo haber subsanado el defecto en plazo conforme al art. 138 de la LJCA , incluso hasta el presente momento se hubiera admitido, sin que lo haya efectuado, y sin que sea necesario previo requerimiento conforme al fundamento de derecho anterior, procediendo la estimación de dicha alegación.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido inadmitir el presente recurso conforme al art. 69.b de la LJCA .

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACION CON RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0200/08 abierta en la entidad bancaria BANESTO, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.