Sentencia Administrativo Nº 136/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 926/2013 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 926/2013
SENTENCIA NÚM 136 DE 2.016
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero.
Iltmas. Sras. Magistradas:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
Dª Cristina Pérez Piaya Moreno.
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En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 926/2013 contra la Sentencia recaída en el
procedimiento abreviado nº 579/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada en
materia de Función Pública, siendo apelante D. Marcial , representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio
Pavés y asistido del Letrado D. José Luis Sanjurjo Liñán, y parte apelada la Excma. Diputación Provincial
de Granada , representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 18 de julio de 2013 Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado frente 'Resolución del Diputado Delegado de Función Pública de la Diputación Provincial de Granada, de fecha 25 de junio del mismo año, que me fue notificada con fecha 27 de julio de 2012, en la cual se procede a desestimar mis pedimentos de forma extemporánea, transcurrido el plazo legalmente establecido para resolver, y se me niega la emisión de un certificado acreditativo de silencio positivo'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, en las que una vez recibidas estas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos, en el que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene dejar sentada como premisa que va a presidir el reexamen de la cuestión debatida que la finalidad del recurso de apelación es la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que ha de tener lugar al hilo de la crítica que se haga por el apelante como base de su pretensión dirigida a la sustitución del pronunciamiento apelado .

En efecto, y así resulta de la Sentencia de 11 de febrero de 2015 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 181/2014, ROJ: SAN 581/2015 - ECLI:ES:AN:2015:581, es la parte apelante quién ha de articular los argumentos tendentes ' a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado de desestimar la pretensión ante él formulada por el recurrente.' , lo que se realiza exponiendo el recurrente su disconformidad calificando la Sentencia de referencia como lesiva para su derecho a la progresión en la carrera profesional como funcionario y no ajustada al Ordenamiento y, ello, por no reconocer haberse producido el silencio positivo que se propugna en la demanda y, por no entender que es aplicable en la resolución de la controversia la doctrina de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que igualmente se invoca por dicha parte.



SEGUNDO.- Comenzando por su orden y siguiendo un razonamiento acorde con las más esenciales reglas de la lógica, conviene solventar en primer término la cuestión relativa a si se dan en este caso los presupuestos fácticos esenciales para sostener la aplicabilidad del tantas veces invocado artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Nos referimos particularmente al requisito consistente en la existencia de un procedimiento iniciado a instancia de parte, extremo en el que incluso se detiene la parte apelante afirmando que 'no nos encontramos ante un procedimiento que haya sido iniciado por acuerdo de órgano competente conforme establece el artículo 69 de la Ley 30/1992 , si no ante la presentación de una solicitud por parte del administrado, ( artículo 70 del mismo texto legal )'.

Pues bien, significar que la mera solicitud no es equiparable, sin más, al procedimiento iniciado a instancia de parte. Dice el artículo 68 de la precitada Ley procedimental que 'Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada.', siendo así que la solicitud no es sino un modo del dar comienzo al procedimiento.

Llegados a este punto, conviene traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictada el 28 febrero 2007 en recurso nº 302/2004, ROJ: STS 1358/2007 - ECLI:ES:TS:2007:1358 que en lo que ahora interesa viene a recordar que, 'La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo' (...) 'E l artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos' (...) ' Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley .' (...) ' Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo .' (...) ' El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados .' (...) Añade que 'Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.

A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con , indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.' Y concluye en el sentido de que 'El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

TERCERO.- Pues bien, trasladando cuanto antecede al concreto caso que nos ocupa y, habida cuenta de la peculiaridad de lo que se instó por el Sr. Marcial solicitando en definitiva que se reconozca su derecho 'a realizar en el plazo más breve posible el curso específico de formación sobre las funciones propias del trabajo desempeñado que se prevé en el artículo 12. apartado 3 del Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Persona Fucionario al Servicio de la Diputación Provincial de Granada', y, teniendo en cuenta su falta de encaje en la literalidad de tal apartado, resulta que realmente no nos encontramos ante un supuesto de existencia de procedimiento reconocido como tal en el ordenamiento jurídico, pues ciertamente, como incluso se pone de manifiesto por la parte apelante, se advierte 'un carácter mixto' lo que impide que sea objeto de regulación específica como presupuesto para que opere la ficción del silencio a la que alude el tan repetido artículo 43.1.



CUARTO.- Por lo demás, se ha de significar que igual suerte desestimatoria a de seguir el motivo de apelación que defiende la aplicación a este caso de la doctrina del Tribunal de Justicia de Comunidad Europea sobre no discriminación de trabajadores temporales.

Al respecto, simplemente dar por plenamente acertados y reproducidos los Fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada y, ello, habida cuenta de que el impedimento que justificó la Resolución denegatoria expresa de 25 de junio de 2012 en ningún caso podría removerse sea o no valorable el periodo de experiencia profesional como interino del Sr. Marcial , pues, como también resulta con claridad de lo actuado, la consolidación del nivel, (26), determinaba el inicio del cómputo del periodo de tres o cuatro años a considerar a los fines de lo pretendido por su parte.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo del apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia la cual queda confirmada en su integridad, siendo a cargo del apelante las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.