Sentencia Administrativo Nº 136/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 202 del año 2014-

SENTENCIA: 00136/2016

SENTENCIA NÚM. 136 de 2016

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Dña. Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a 15 de marzo de 2016.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 202 de 2014, seguido entre partes; como demandante D. Juan Pablo , representado por Procurador D. Pedro Amado Charlez Landívar, y asistido de Letrado D. Juan Carlos Campo Hernando; y como demandado el MINISTERIO DEL INTERIOR , representada y asistida por Abogado del Estado, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha de 5 de noviembre de 2014, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 1 de octubre de 2014, de la Subdirectora General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la Resolución de 22 de julio de 2014 del Servicio de Gestión de Personal Funcionario, por la que se deniega la jubilación voluntaria del recurrente, mientras se encuentre en situación de suspensión firme de funciones. Admitido a trámite, por el recurrente se formuló demanda, en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban aplicables concluían con el suplico de que se dicte sentencia que declare la nulidad, anulabilidad o revocación de la Resolución recurrida, declare el derecho del recurrente a la jubilación voluntaria, tanto con los efectos de derecho como económicos inherentes al mismo, desde la fecha en que se hubiera debido hacer efectiva la jubilación anticipada, esto es, desde el 11 de noviembre de 2014; y en el supuesto de que cuando recaiga sentencia fuere en fecha posterior a la fecha de finalización de la suspensión de 15 de julio de 2016, se considere la ejecución de sentencia de imposible o difícil reparación con el resarcimiento económico correspondiente por la privación del derecho del actor a la jubilación anticipada, que en su caso, se solicitará en fase de ejecución de sentencia, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Se dio traslado a la Administración demandada, de la demanda para contestación. Evacuado traslado por la Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, admitida en parte la propuesta por la actora, no habiendo lugar a trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 2 de marzo de 2016.

Ha sido Ponente de esta sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. Juan José Carbonero Redondo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso por el actor, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, la Resolución de 1 de octubre de 2014, de la Subdirectora General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la Resolución de 22 de julio de 2014 del Servicio de Gestión de Personal Funcionario, por la que se deniega la jubilación voluntaria del recurrente, mientras se encuentre en situación de suspensión firme de funciones.

El recurrente plantea la cuestión relativa a si cabe acceder a jubilación voluntaria, contando con los requisitos legales exigidos para ello, desde situación de suspensión firme de funciones, por razón disciplinaria. Su posición es contraria a la negatoria de tal posibilidad que ofrece la resolución que ahora recurre, y se alinea, la del recurrente, a la posición favorable a tal posibilidad que mantiene la Dirección General de la Función Pública. Así, entiende que la condición inherente de los funcionarios -de la que se ve privado el funcionario en situación de suspenso- está directamente relacionada con el ejercicio de funciones retribuidas en las Administraciones Públicas; los derechos inherentes a su condición a los que se refiere el artículo 90 EBEP están directamente vinculados con las funciones ejercidas por estos y la privación de derechos se entiende comprensiva de lso derechos propios de tal condición y no de otros. De este modo, el derecho a la jubilación del artículo 14.1 n) del EBEP no está vinculado al ejercicio de funciones públicas, sino que implica el cese definitivo en el ejercicio de las mismas, afectando a la misma carrera y relación de servicio que liga al empleado público con su empleador. Siendo éste el criterio mantenido por la Dirección General de la Función Pública, desde que el órgano de contratación mantiene una posición divergente, se incurre en situación de desigualdad para los funcionarios penitenciarios ante la posibilidad de que esa Administración esté denegando sistemáticamente el acceso a la jubilación voluntaria anticipada al personal a su servicio que se encuentre en la situación de suspensión firme de funciones, vulnerando los artículos 14 y 23.2 de la C.e .

El Abogado del Estado se opone a la demanda, alegando, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2 del R.D. 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, que, en tanto que no transcurra el plazo de suspensión de funciones no procederá ningún cambio de situación administrativa. Si bien la jubilación anticipada no consta como situación administrativa, lo cierto es que si se permite la jubilación voluntaria en situaciones de suspensión disciplinaria de funciones, se burlaría así la responsabilidad disciplinaria acordada, tras el pertinente procedimiento sancionador. En realidad lo que se pretende de contrario es la legitimación de una renuncia encubierta a su condición de funcionario, con fines elusivos de responsabilidad.

SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos expresados, cabe anticipar ya el resultado estimatorio de la pretensión del recurrente.

Efectivamente, la principal objeción planteada por el Abogado del Estado frente a la pretensión del recurrente, consiste, por una parte, en la aplicación analógica a estos supuestos de petición de jubilación voluntaria, de lo dispuesto para supuestos de renuncia a la condición de funcionario público, prevista en el artículo 64.2 del EBEP y, en segundo lugar, que la pretensión del recurrente encierra un supuesto de fraude de ley, dado que mediante la utilización de norma de cobertura, esto es, el artículo 28.2 b) del TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado (R.D.Leg.670/1987, de 30 de abril), se estaría eludiendo la responsabilidad disciplinaria acordada tras el pertinente procedimiento sancionador, consecuencia a criterio del Abogado del Estado, de todo punto inaceptable.

En primer lugar, sustenta la Administración demandada su oposición sobre la base de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, que está resolviendo sobre un supuesto diferente, pues no se trataba en esa sentencia -sentencia de la Sala de Madrid nº 1129/2013, de 18 de octubre , rec. 787/2012, sec. 7ª-, de un supuesto de suspensión firme de funciones, sino de suspensión provisional, en el marco de un procedimiento o expediente administrativo sancionador. Difícilmente, puede ser aplicable al presente supuesto, por consiguiente.

Ni siquiera en ese supuesto - petición de jubilación voluntaria de funcionario sujeto a suspensión provisional- se contempla en el EBEP una disposición similar a la que se establece en el artículo 64.2 para supuestos de renuncia a la condición de funcionario. Precisamente, para evitar que quede impedido el ejercicio por la Administración de su potestad disciplinaria en el marco de la correspondiente relación de servicios, se prevé en el artículo 64.2 del EBEP , que el acto unilateral de renuncia por el funcionario no sea aceptado por la Administración, pero sólo en caso de hallarse sometido el funcionario a expediente disciplinario o cuando en el seno de diligencias penales por comisión de delito se hubiera dictado auto de procesamiento o de apertura de juicio oral. No se está refiriendo a supuestos de ejecución de sanción firme.

De este modo, tanto el artículo 64.2 del EBEP , como la aplicación analógica que se realiza del mismo a supuestos tales como el resuelto por la sentencia de referencia de la Sala de Madrid, pretenden asegurar la efectividad del ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración, pero no puede ser extensible a supuestos en que tal potestad ha sido ejercida ya, pues conviene tener en cuenta que en nuestro caso el recurrente ha sido sancionado ya en firme y durante el período de sanción es cuando está solicitando la jubilación voluntaria, supuesto en que el fraude de ley que pretende ser atajado, su concurrencia, es más cuestionable.

TERCERO.-Pero es que es la propia Administración, a través de la consulta de la Dirección General de Personal de continua referencia en la demanda, la que ha entendido ya que no existe óbice alguno a la posibilidad de jubilación en este tipo de supuestos de cumplimiento de sanción de suspensión de funciones, porque cuando el artículo 90.1 del EBEP asocia a la situación de suspensión la privación del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a la condición de funcionario, descarta que esté refiriéndose al derecho individual a la jubilación previsto en el artículo 14.1 del EBEP , pues entiende que dicha condición está directamente vinculada con el ejercicio de las funciones que ejerce, se entiende que asociadas al puesto que sirve, derecho el de jubilación que no entiende vinculado a dicho ejercicio, sino vinculado a la relación de servicios que liga al funcionario con la Administración y que es previo y presupuesto al ejercicio de las mismas, al contenido mismo de la condición de funcionario.

En cualquier caso es la propia Administración la que así se pronuncia en este supuesto, y, con la decisión que ahora se impugna, actúa en sentido contrario a su propio pronunciamiento. De este modo, sentado tal presupuesto, cabrá una excepción a tal criterio si, efectivamente, en este supuesto concurre el supuesto de excepción que justifica la decisión denegatoria que se ofrece, esto es, que de seguir el criterio sentado por la propia Administración, se incurriría en fraude de ley, y esto es lo que habremos de verificar, como ya hemos hecho para descartarlo en el presente caso, nosotros.

No apreciamos fraude de ley, porque, el razonamiento seguido por la Administración no es apreciable en este caso. No se acoge o ejerce su derecho a jubilación voluntaria para sustraerse al ejercicio de la acción disciplinaria de la Administración que ya ha sido ejercida. Ya ha sido sancionado el funcionario y se encuentra en cumplimiento de sanción que ya es firme. En nada se ha perturbado por medio de acción voluntaria del funcionario, o mediante la utilización espuria de un derecho que le corresponde ex lege en el seno de su relación de servicio, el debido ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración. Ya se ha incoado expediente disciplinario, ha culminado en la correspondiente sanción y ésta ha devenido firme, tras agotarse las correspondientes vías de recurso. Lo que se afecta por el ejercicio del derecho previsto en el artículo 14.1 es la ejecución de la sanción, que es diferente, para lo cual nada está previsto de manera específica en la normativa de función pública.

Otra cosa será si el derecho ejercitado por el recurrente es viable atendiendo a las concretas circunstancias y elementos presentes en este supuesto. Esto es, que mientras se encuentra en situación de suspensión de funciones, que lo estará hasta tanto no se ponga fin a la relación de servicios que mantiene con la Administración, se encuentra privado de sus derechos inherentes a su condición, entre otros, los retributivos, y, lo que es más importante, a los efectos del 28.2 del TR Ley de Clases Pasivas, R.D.Leg. 670/87, no podrá tenerse en cuenta a efecto de cómputo de años de servicios exigidos para el acceso a la jubilación voluntaria, el tiempo afectado por la situación de suspensión de funciones.

En definitiva, la potestad disciplinaria de la Administración ha sido ejercida, pues ya ha sido sancionado el recurrente, encontrándose en situación de suspensión de funciones, por cumplimiento de sanción, no provisional como medida cautelar. Es la propia Administración la que sostiene que nada obsta al ejercicio de tal derecho a la jubilación voluntaria por los funcionarios en situación de suspensión firme de funciones. No apreciamos fraude de ley en el presente supuesto por lo ya dicho, no siendo extrapolable el supuesto resuelto por la Sala de Madrid, referido a una situación distinta de medida cautelar de suspensión provisional durante la tramitación de expediente disciplinario. En consecuencia, podrá ejercer su derecho a la jubilación voluntaria el recurrente, si concurren en él los presupuestos y requisitos a los que únicamente condiciona el artículo 28.2 b) del TRLCE este derecho, esto es, haber cumplido sesenta años y contar con treinta años de servicio activo, si bien, deberá tenerse en cuenta que no podrá computarse a tales efectos la duración de la sanción impuesta de suspensión de funciones, y ello, por cuanto que así se desprende de lo dispuesto en los artículos 67 , 90 , 98 in fine, todos ellos del EBEP y 28.2 b) y 32 del TRLCPE, RDLeg. 670/1987, de 30 de abril.

Como quiera que, se desconoce, porque en realidad la petición del recurrente es rechazada por la Administración por el fundamento general de que el funcionario en situación de suspensión de funciones está privado de su derecho a la jubilación voluntaria, en este caso por entender que se pretende fraude de ley, si cumple con los requisitos previstos en el artículo 28.2 b) del TRLCPE para ser acreedor a tal derecho de jubilación voluntaria, al tiempo en que formuló su solicitud, procede la estimación del presente recurso, anulando la resolución administrativa recurrida, reconociéndose al recurrente su derecho a la jubilación voluntaria, en la medida en que al tiempo de su solicitud concurrieran los requisitos exigidos, edad y tiempo de servicios efectivos en la Administración, para lo que no será computable el período de duración de la sanción impuesta.

CUARTO.-La estimación del recurso determinará la imposición de costas a la Administración demandada, si bien que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de Ritos , en ejercicio de la facultad que allí se confiere al Tribunal, limitadas por todos los conceptos a la suma de 600 Euros.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 202 del año 2014, interpuesto por D. Juan Pablo , contra la resolución impugnada, que ANULAMOS, DECLARANDOen su lugar el derecho del recurrente a la jubilación voluntaria si, al tiempo de la solicitud cumplía con los presupuestos exigidos por la Ley, no computándose como servicios efectivos a tales efectos, el tiempo de la sanción de suspensión firme que le fue impuesta, CONDENANDOa la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, con expresa condena en costas a la Administración demandada, en los térmi nos previstos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.