Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00136/2020
Modelo: N11600
AVENIDA DEL EJÉRCITO, 12 - EDIFICIO SERVICIOS MÚLTIPLES. PLANTA BAJA
Teléfono:949.25.62.69 Fax:949.23.57.84
N.I.G:19130 45 3 2020 0000012
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2020-M /
Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Nicolas
Abogado:FRANCISCO LUCAS LUCAS
ContraSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 136/2.020
En Guadalajara, a 15 de abril de 2020.
Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Gallego Córcoles, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Guadalajara, el presenteRECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOregistrado con el número 6/2020,seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO,siendo partes don Nicolascomo parte demandante, representado/a y asistido/a por el/la Letrado/a don FRANCISCO LUCAS LUCAS y la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA,como parte demandada, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Que por la indicada representación se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 9/1/2020 que deniega al recurrente autorización de residencia por arraigo familiar.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, habiendo solicitado la parte actora en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, se acordó dar traslado de la misma a la parte demandada para que la conteste acompañando el expediente administrativo.
TERCERO.- Contestada la demanda, mediante diligencia de ordenación se declaró concluso el pleito para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora solicita en el presente procedimiento la anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 9/1/2020 que deniega al recurrente autorización de residencia por arraigo familiar y, en consecuencia, que se reconozca el derecho del recurrente a la tarjeta de residencia por arraigo familiar, con imposición de costas a la Administración.
La resolución impugnada justifica la denegación en la constancia de antecedentes penales en el recurrente. Concretamente afirma la Administración que 'de las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente, se desprende que no se reúnen las condiciones establecidas para estimar la solicitud presentada, dado que le constan antecedentes penales en España, según sentencia número 1/2019, por un delito de violencia en el ámbito familiar. Amenazas, siendo condenado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Guadalajara en fecha 27/12/2018, a la pena de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 6 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y determinadas personas'. Así resulta de su hoja histórico penal (f. 13 EA).
Alega la parte actora que la autorización de residencia por arraigo familiar no está condicionada a la posible existencia de antecedentes penales.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado en varias ocasiones la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Así, la Sentencia de la sección segunda, del 27 de mayo de 2019, dice que «Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en diversas ocasiones sobre la cuestión que se plantea en el presente recurso de Apelación. Así en las sentencias de 27 de noviembre de 2017 (recurso de Apelación 294/2016 ), 28 de mayo de 2018 (Apelación 135/2017 ) y 11 de junio de 2018 (Apelación 145/2017 ), se ha pronunciado en el sentido de que la dicción taxativa del artículo 31.5 de la LOEx no admite excepciones [...] salvo la relativa al caso del permiso por arraigo familiar solicitado por padre o madre de un ciudadano español menor de edad -art. 124.3 del Reglamento-, supuesto en el que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016 y la del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 han declarado que el art. 31.5, para tal supuesto en concreto, es contrario a la normativa europea, y por consiguiente inaplicable. Como vemos, más que una excepción al art. 31.5, lo que sucede es que aquí resulta inaplicable por contradecir la normativa europea.
Pues bien, ya en la sentencia dictada en el recurso de apelación 294/2016 rechazamos la posibilidad de extender dicha excepción a los casos de permisos en los que el Reglamento no reproduzca expresamente la exigencia legal de carencia de antecedentes. Pues bien, mucho menos puede extenderse a uno, como el de autos, que sí reproduce la exigencia legal.
Por otro lado, es opinión común en los Tribunales la de la aplicación general del art. 31.5 a todos los casos de permiso de residencia temporal (salvo el ya dicho del progenitor de español) y el Tribunal Supremo da por hecho que es así. Lo dice expresamente por ejemplo en la sentencia de 27 de julio de 2016 (cas. 3856/2015 , FJ 3º), y en cuanto a la de 10 de enero de 2017 (en la que se había planteado la cuestión prejudicial ante el TIJUE), precisamente si el Tribunal Supremo se consideró obligado a plantear cuestión prejudicial europea sobre el art. 31.5. L.O.E . fue porque consideraba el precepto aplicable a todos los casos previstos en el Reglamento, tuvieran o no una previsión similar al respecto (como no lo tenía precisamente el que afectaba a aquél supuesto)'».
SEGUNDO.- En el caso presente nos encontramos ante una solicitud de arraigo familiar presentada por el progenitor de una menor española, en cuanto nacida en España de madre española (f. 5 EA). Por otra parte, no se cuestiona por la Administración que el recurrente tiene la guarda de la menor, elemento imprescindible para que resulte inaplicable automáticamente el artículo 31.5 de la LO 4/2000, ya que lo que se está protegiendo con esta inaplicación es el derecho de la hija menor de edad, no el del progenitor, pues como dice la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C-165/14, «los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión»(párrafo 73), indicando que a los nacionales de terceros Estados no les es aplicable el Derecho secundario y, únicamente, para garantizar los derechos de los ciudadanos de la Unión, se le puede reconocer un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, «si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto»(párrafo 74).
En definitiva, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada, en casos como el presente, únicamente es posible la denegación del derecho de residencia basada en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que quepa extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta del conjunto de circunstancias, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia (párrafos 84 y 85).
El recurrente ha sido condenado por un delito de violencia en el ámbito familiar, lo que en principio genera dificultades para compatibilizarlo con una autorización por arraigo familiar, pues precisamente se ha delinquido atentando contra la familia. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de un hecho aislado (solo consta un delito y un solo antecedente penal) y que el mismo no ha sido castigado con pena privativa de libertad sino con 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad y seis meses de prohibición de aproximación y comunicación, debe concluirse que en atención al principio de proporcionalidad y al interés superior del niño, asiste la razón al recurrente en cuanto que el antecedente penal invocado por la Administración no es causa suficiente para denegar el permiso de residencia por arraigo, lo que conduce a la estimación de la demanda.
TERCERO.- En materia de costas, el hecho de que estemos ante una solicitud de arraigo familiar y el antecedente penal lo sea, precisamente, por violencia en el ámbito familiar, determina que a estos efectos de costas, se aprecien serias dudas de Derecho, por lo que no procede condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
Fallo
ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Nicolas contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 9/1/2020 que le deniega la autorización solicitada y, en consecuencia, declaroel derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia por arraigo familiar, sin costas.
Llévesela presente resolución al Libro de Sentencia de este Juzgado, y únase certificación de la misma a los autos de su razón.
Notifíqueseesta sentencia a las partes, haciéndoles constar que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el día siguiente a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria SANTANDER, Cuenta nº 0367 0000 94 0006 20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
