Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 136/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 925/2019 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARGARETO GARCÍA, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 136/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100126
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:665
Núm. Roj: STSJ AS 665:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: D. Rafael
En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 925/19, interpuesto por D. Rafael, representado por la Procuradora Dña. Alicia Sánchez-Arjona Iglesias, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Sara Gómez Martínez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD (S.E.S.P.A.), representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.
Antecedentes
Fundamentos
A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A. en los términos que constan en sus escritos de contestación a la demanda, en los que señalan que se trata de la complejidad del cuadro que se trató con decisiones adecuadas y prudentes y que fue derivado a la Clínica Universitaria de Navarra, que el recurrente padecía de intolerancia a varios medicamentos y que debido a sus antecedentes pluripatológicos no se le podían realizar tratamientos invasivos por el dolor, precisando dicha Aseguradora que estaba en seguimiento por Psiquiatría, Neurología, Neurocirugía, Traumatología, Reumatología, Oftalmología, Cardiología, Digestivo, Cirugía, Rehabilitación y por su Médico de Familia, interesando ambos la desestimación del recurso.
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que
Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: '
Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.
Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).
Para su resolución es preciso tener en cuenta que el recurrente, nacido el día NUM000-1969, tiene los siguientes antecedentes personales médicos:
-HTA.
-Síndrome depresivo y trastorno de personalidad cluster B. TDAH (HIPERACTIVIDAD).
-Hidrocefalia congénita con implantación de válvula, hemorragia subaracnoidea en período neonatal.
-Asma bronquial, no refiere disnea.
-Hernia discales cervicales a nivel de C6 y lumbar L5-S1.
-Incontinencia urinaria intermitente.
-Atrofia óptica bilateral secundaria a hidrocefalia congénita.
-Dismetría de miembros inferiores de 1,6 cm.
-Intoxicación medicamentosa por tramadol, Rivotril, fármacos para la depresión y la ansiedad, que provocó un estado de coma atendido en el Hospital Reina Sofía de Córdoba.
-Accidente de tráfico en 1999 con rotura de menisco interno y de LCP de rodilla izquierda que precisó cirugía de ligamentoplastia en mayo de 2000, en Madrid.
-Accidente de tráfico en 2003 con repercusión vertebral.
-Limpieza articular artroscópica de rodilla izquierda en octubre de 2009.
-Ictericia obstructiva en junio de 2015. Extirpación de vesícula biliar en enero de 2016, Salamanca.
-IQ: derivación ventrículo-peritoneal, colecistectomizado en febrero de 2016, menisco cruzado posterior izquierdo, amigdalotomía. Obesidad. Artrosis de columna y bilateral de rodilla y cadera izquierda. Hipertrigliceridemia.
Antecedentes oftalmológicos
-Miopía (Portador LC, uso discontinuo).
-Atrofia óptica bilateral conocida desde hace 30 años secundaria a hidrocefalia con empeoramiento desde 2016.
-Ojo seco tto lágrimas artificiales.
-Conjuntivitis micropapilar leve, posiblemente alérgica, crónica con empeoramiento estacional (no posible suero autológo ni plaquetas por reacción transfusional), según consta en el informe médico del Hospital San Agustín de Avilés-Servicio de Oftalmología, y en el de la Clínica Universitaria de Navarra. Y en ese contexto de patologías múltiples, en que hizo hincapié la parte demandada, ante las dolencias padecidas por el recurrente el 14-9-2016 fue remitido a la Unidad del Dolor del HUCA para ser tratado por dolor neuropático crónico tras colecistectomía, siendo tratado el 30-9-2016, puntualizando el mismo que el 2- 11-2016 fue visto por la Dra. Candelaria, indicándole que tenía dolor en el abdomen por incisiones quirúrgicas y dolor a nivel de ambas rodillas, columna lumbar y cervical, siéndole pautado parche de Capsaicina y Pregabalina ( Lyrica), a la que atribuye el agravamiento tanto de las alteraciones oculares como de la hiperactividad, informando sobre esta última el Hospital San Agustín de Avilés-Servicio de Salud Mental el 30-3-2017 que tiene como diagnóstico trastorno por déficit de atención e hiperactividad muy grave y que se le pautó tratamiento con Strattera.
Asimismo consta que la Unidad del Dolor del HUCA ha informado que el recurrente acudió por primera vez a su consulta el citado día 30-9-2016 y que su Psiquiatra les informó telefónicamente de su diagnóstico citado y que se recomienda dada su patología no realizar terapias invasivas y pautar parche de capsaicina en la cicatriz dolorosa y que posteriormente el 5-10-2016 rechazó la aplicación de dicho parche y el 2-11-2016 se le explicó nuevamente la opción de aplicar dicho parche para aliviar el dolor y la dificultad de encontrar alivio con otros tratamientos, así como que ante la insistencia del paciente de otros dolores a nivel cervical, lumbar y de ambas rodillas se le recomienda ejercicio físico y se opta por pautar tratamiento con pregabalina siempre condicionado a la aprobación de salud mental para evitar posibles interacciones con otros tratamientos en curso, indicando asimismo que el informe correspondiente a dicha consulta figura en HCE con hora de firma, añadiendo que se realizó el tratamiento programado acudiendo a consulta en fechas 10-11-2016, 21-11-2016, con consulta telefónica para evaluar la efectividad del tratamiento, 20-2-2017 y 19-6-2017. Precisando asimismo que 'En el momento en que el paciente refirió visión borrosa y disminución de la agudeza visual el 19 de junio 2017 (síntoma ya objetivado por otros facultativos en agosto de 2016, antes del tratamiento ahora en cuestión) se suspendió el tratamiento de forma progresiva, a pesar de no haber llegado a más de una dosis que es la mitad de la recomendada para un adulto y de que dichos efectos suelen ser reversibles incluso manteniendo el tratamiento ( ficha técnica Lyrica). No siendo el paciente subsidiario de otros tratamientos por nuestra parte se da el alta en el servicio con fecha 7 de julio 2017.'
Teniendo en cuenta en dicho sentido que, según consta en el documento nº 3 acompañado a la demanda, la Dra. Candelaria le pautó la pregabalina, previa aprobación del S. Salud Mental y que así se comunicó al paciente y previamente informado su Médico de Salud Mental, como consta en el mismo.
Igualmente, la Dra. Gema del Servicio de Oftalmología del Hospital San Agustín ha manifestado en la prueba practicada en el procedimiento que la propia evolución de la atrofia óptica se posiciona como la causa más probable y que si bien son muchos los medicamentos que pueden causar efectos adversos oculares, en la mayoría de los casos los mismos revierten una vez interrumpida la medicación y que en el caso concreto de la pregabalina la ficha técnica del fármaco indica mayor incidencia de pérdida de agudeza visual y alteraciones campimétricas en los pacientes tratados, por lo que existe la posibilidad de una neuropatía tóxica; indicando también el Dr. Luis Pablo, Jefe del Servicio de Medicina Interna del mismo Hospital que la pregabalina no fue prescrita por él, sino por la Unidad del Dolor del HUCA, pero que en cualquier caso está prescrita como uno de los fármacos para el uso del dolor neuropático y que no existe ninguna otra alternativa que haya demostrado ser superior, así como que no existía ninguna contraindicación para este paciente, pues la única contraindicación recogida en la ficha técnica es la hipersensibilidad a alguno de los componentes del fármaco, y que lo que consta en dicha ficha técnica es que en la mayoría de los cambios son transitorios y que se resuelven incluso continuando el tratamiento, pero que en todo caso, la suspensión del mismo puede resolver o mejorar los síntomas, concluyendo que gran parte del deterioro visual era anterior a la toma de la Lyrica, y señalando que
Asimismo el recurrente fue derivado a la Clínica Universitaria de Navarra para valorar qué fármacos pueden afectar a su visión y cuáles no, indicando que la neuropatía óptica tóxica depende de la dosis y de la duración del tratamiento y que las reacciones adversas presentan una gran variabilidad interindividual, mencionando una lista de medicamentos, pero precisando que, sin embargo, cualquier fármaco, aunque no aparezca en la lista, puede asociarse de manera inesperada a una toxicidad del nervio óptico aunque no haya sido descrita hasta la fecha e indicando en cuanto al uso de la Lyrica que la pérdida del campo visual y la visión borrosa son efectos adversos reversibles y que en la fecha actual no ha encontrado descripciones de que la toxicidad sobre el nervio óptico sea un efecto adverso irreversible.
Por lo que siendo ello así, a la luz de las pruebas practicadas y documental aportada, considerando las circunstancias concurrentes, así como las múltiples patologías del recurrente, no resultan de recibo sus pretensiones al no haber quedado acreditadas las mismas, ni la relación causal necesaria para obtener su prosperabilidad, ya que en las circunstancias expuestas y ante los dolores padecidos por el recurrente se le dio el tratamiento expuesto y que si bien según la ficha técnica tenía los efectos señalados en la misma, también es lo cierto que se indican como reversibles, máxime cuando no se ha evidenciado la existencia de otro tratamiento alternativo, así como que el síntoma invocado de disminución de la agudeza visual objetivado en agosto de 2016, fue anterior a dicho tratamiento, por lo que valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica es por lo que procede rechazar dicho motivo de recurso.
Seguidamente por lo que se refiere al motivo de recurso relativo al derecho a recibir una información acerca del citado fármaco, opusieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados, S.A. que no requiere consentimiento informado, así como que la ficha técnica del fármaco no establecía contraindicación con el tratamiento que venía tomando el paciente ni con las patologías previas. En la prueba practicada el Dr. Luis Pablo manifestó a la pregunta 5. que no requería la firma de un consentimiento informado y a la 3. que no estaba contraindicado. En dicho sentido es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 29-6-2011 y 18-6-2004, así como esta Sala en sentencia de fecha 31-10-2016 'No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada (...) y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica', por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez-Arjona Iglesias en nombre y representación de D. Rafael contra la resolución dictada el día 11-9-2019 por la Consejería de Salud, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

