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Última revisión
12/09/2008
Sentencia Administrativo Nº 1360/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 559/2007 de 12 de Septiembre de 2008
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Septiembre de 2008
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: NARBON LAINEZ, EDILBERTO JOSE
Nº de sentencia: 1360/2008
Núm. Cendoj: 46250330012008101187
Encabezamiento
T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera
Asunto nº "AP-599/2007 "
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, doce de septiembre de dos mil ocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. María José Alonso Mas.
D. Josep Ochoa Monzó.
SENTENCIA NUM: 1360
En el recurso de apelación num. AP-599/2007, interpuesto como parte apelante por COMUNIDAD DE PROPITARIOS EDIFICIO DIRECCION000 DE ALICANTE representada por el Procurador DÑA. ELENA GIL BAYO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍN HERNÁNDEZ contra "Sentencia 05.01.2007 (Nº 21/2007), dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante, desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Alicante de 8.11.2005, por el que se concedió licencia de obra mayor y apertura a ALBACETE S.L. para acondicionamiento de local para restaurante en la Avda. Pintor Xavier Soler, nº 11 local 3".
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por el Procurador Dña. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJAN y dirigida por el Letrado D. MARIANO IBAÑEZ GOSALVEZ y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.
Antecedentes
PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.
TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.
CUARTO.- Se señaló la votación para el día Treinta de Junio de dos mil ocho.
QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante COMUNIDAD DE PROPITARIOS DIRECCION000 DE ALICANTE interpone recurso contra "Sentencia 05.01.2007 (Nº 21/2007), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, desestimando recurso contra resolución del ayuntamiento de Alicante de 8.11.2005, por el que se concedió licencia de obra mayor y apertura a ALBACETE S.L. para acondicionamiento de local para restaurante en la Avda. Pintor Xavier Soler, nº 11 local 3".
SEGUNDO.- La Sentencia desestima las alegaciones de los apelantes en base a dos argumentos:
1.- Las licencias son una actividad reglada, por tanto , cumpliendo las condiciones el Ayuntamiento no puede denegarla.
2.- Las cuestiones técnicas que plantean los demandantes deben entenderse desestimadas en base a los informes técnicos favorables de la misma Administración, a saber:
Informe del Aparejador Municipal de 22.08.2005.
Informes del Departamento de Calidad Ambiental de la misma fecha y las medidas correctoras que obran al folio 68 del expediente.
TERCERO.- La Sala nada tiene que añadir el hecho analizado en la Sentencia sobre el carácter reglado de las licencias de obras y de actividad, máxime cuando este aspecto no es analizado por la propia parte apelante.
Como primera cuestión trata la falta de cumplimiento del art. 2.2 de la entonces vigente Ley 3/1989 de Actividades Calificadas, por falta de información a los vecinos. El derecho de información y de Audiencia podemos distinguirlo en: "genérico" en la condición de ciudadanos y "específica" en la condición de vecinos colindantes:
a) Genérica.- La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/313/CEE, de 7 Junio de 1990 , sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente (D.O. CE 23.6.1990, L 158/156 ) , transpuesta por el Reino de España por
La Directiva en su art. 2 con toda claridad nos dirá que a) "Información sobre medio ambiente": Cualquier información disponible en forma escrita , visual, oral o en forma de base de datos sobre el estado de las aguas, el aire, el suelo, la fauna, la flora, las tierras y los espacios naturales, y sobre las actividades (incluidas las que ocasionan molestias como el ruido) o medidas que les afecten o puedan afectarles , y sobre las actividades o medidas que les afecten o que puedan afectarles, y sobre las actividades o medidas destinadas a protegerlas, incluidas las medidas administrativas y los programas de gestión del medio ambiente.
b) Específica.- Los vecinos colindantes de una actividad deberían ser notificados con base en los nº g) y h) del Art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo Común, en relación con el art. 37 del mismo cuerpo legal, no olvidemos que tienen la condición de interesados.
Respondiendo a ambas exigencias, el art. 2.2. de la Ley Autonómica 3/1989 , de 2 de Mayo, sobre actividades calificadas que exige, además de información pública general , información específica "....a los vecinos inmediatos al lugar donde haya de emplazarse la actividad se les notificará personalmente. Este precepto no es mas que la plasmación a nivel legislativo del art. 105 c) de la Constitución Española que establece con claridad: La ley regulará: c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos Administrativos , garantizando, cuando proceda, la Audiencia del interesado" . Indudablemente a la vista de este precepto debemos concluir que toda actividad de la administración, debe llevarse a cabo con Audiencia de las personas que vaya a afectarles dicha actividad de forma directa o indirecta. Principio de Audiencia que tiene un enlace preciso y directo con el Derecho a la defensa, reconocido y garantizado por el art. 24 de la Constitución. En escasas líneas condensa nuestro Tribunal Supremo la doctrina expuesta: Sentencia de 28 de Febrero de 1997 (Sala Tercera - Sección Tercera;) ó de 8 de Abril de 1997 ( Sala Tercera - sección Tercera,) " El art. 105 , c) de la Constitución Española de 1978 garantiza el trámite de Audiencia del interesado , trámite que tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina científica ha sido calificado como esencial, por su clara conexión con el Derecho fundamental de defensa , de suerte que si se prescinde del mismo, el acto Administrativo... , DE PRODUCIRSE ES NULO. . . ".
Por su parte, el art. 20 de la
En nuestro caso, consta la personación de la Comunidad de Propietarios en el expediente y la presentación de un dictamen pericial, en consecuencia, no se puede afirmar que haya existido indefensión o falta de audiencia , con estas premisas, debemos tener presente que la tesis del Tribunal Supremo se inclinan por la depuración de los defectos formales en el procedimiento Administrativo , de tal forma, que las propias deficiencias procedimentales sólo adquieren relevancia caso de no haberse podido subsanar en fase administrativa, incluso judicial. Sirva como parámetro la Sentencia del Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina (Sala Tecera-Sección Cuarta, 3477/1997) de 22.4.2002 revocando Sentencia del T.S.J.. de la Comunidad Valenciana, donde nos dirá: "...existe jurisprudencia reiterada en relación con el art. 91 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable al art. 84 de la Ley 30/1992 , de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en el sentido de que debe entenderse subsanado el defecto de falta de Audiencia previa del particular cuando éste tuvo suficientes oportunidades de defensa en vía administrativa o en vía judicial (Vg. sentencia de 17.4.2001 y 29.5.2000 ).
CUARTO.-Por lo que respecta a la valoración de informes , en concreto los del Departamento de Calidad Ambiental, la Sentencia estima que a pesar de la aportación por parte de los apelantes de informe técnico al expediente Administrativo, se debe dar prioridad o preferencia a los informes municipales por su presunción de imparcialidad; la Sala se muestra de acuerdo con el criterio del Juzgador de Instancia al ser ese el principio que se ha mantenido por la Sala y por el Tribunal Supremo en cientos de Sentencias. Cita el informe del aparejador municipal de 22.08.2005 al folio 17 del expediente y del Departamento de Calidad ambiental al folio 18, 20 y 28.
Ahora bien, para poder dar preeminencia al informe de los Técnicos Municipales se debe analizar aunque sea de forma somera el informe de contraste, de lo contrario, sobrarías los informes que no procedan de la Administración pues siempre se superpondrían a cualquier otro informe técnico.
Examinando los informe del departamento de Calidad Ambiental, en el folio 12, 18 y 20 nos dirá "...en cuanto a la salida de aire procedente de la instalación de climatización no existe imposibilidad física , argumentan imposibilidad jurídica por lo que deberá ser valorado por el departamento jurídico Administrativo de obras..." , es decir, el informe no dice nada, sólo afirma que no existe imposibilidad física pero no que dicha instalación sea ajustada al Plan General y normativa técnica vigente en la materia. En el folio 21 "medidas de protección contra incendios" afirma que "parece que la actividad solicitada reúne las condiciones exigidas por la N.B.E-CPI 96 y las Ordenanzas Municipales de aplicación", las condiciones o las reúne o no las reúne, el mismo término se vuelve a utilizar en la calificación del art. 2 que hace al folio 23 . El Arquitecto director de la obra nos dice a los folios 25 y 26 "que existe conducto de evacuación de humos desde el local". Por último, cuando se hace la valoración del informe presentado por los apelantes al folio 28 afirma que no son de aplicación el reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios y Normas UNE para las instalaciones de extracción de humos y que no existe incompatibilidad para que por un patinillo de ventilación discurran los correspondientes conductos de extracción de humos y olores de distintas actividades.
El tema de los "humos" viene recogido en el P.G.O.U. de Alicante u debe ir por encima de las edificaciones , el problema de hecho suele venir porque se construyen bajos comerciales y no se piensa en los conductos de ventilación , humos etc. y luego vienen los problemas de los ruidos y molestias con las consiguiente quejas de los vecindarios, si estuviera prevista la posibilidad teórica de que algunos de estos locales va a servir de bares, restaurantes, pubs etc. se podría hacer la construcción preparadas para estas actividades; en otras ocasiones, está previsto en los planos del Arquitecto cuando diseña la obra y luego no se cumplen sus previsiones o se cumplen de forma deficientes, los arreglos "a posteriori" son difíciles, costosos y en muchas ocasiones la situación no tiene arreglo. El anexo II del decreto 54/90 (vigente en el momento de la solicitud y concesión de las licencias), 1.2 olores, humos y/o emanaciones (actividades comprendidas en el art. 56 de Decreto 833/1975 , de 6 de Febrero ): Índice Bajo, grado 2: " en las que se requiera aislamiento o estanqueidad del elemento o elementos susceptibles de producir molestias, y/o soplante para la captación de olores y emanaciones o renovación del aire con vertido mediante conducción por encima de edificaciones próximas existentes o por existir. El vertido por encima de las edificaciones próximas puede ser substituido por un filtrado eficaz...", por tanto, desde el punto de vista normativo existe previsión normativa para evitar molestias y situaciones que puedan engendrar peligro a los vecindarios.
Esta Sala al analizar el informe del Ingeniero Industrial D. Jesus Miguel, observa que no solamente emite su opinión sino que constata hechos, y a partir de esos hechos entiende que existen infracciones a la normativa existente, bien el PGOU de Alicante bien otras normas de la ciudad o generales:
a) En el punto 1) analiza la situación del colector, concluyendo que no se cumple el art. 76.6 del PGMU de Alicante porque el conductor de evacuación de humos y gases "debería haber sido instalado por el constructor de la obra" , el Patinillo/chimenea esta fuera de norma, los conductos no son los señalados por la normativa y no se cumple la normativa contra incendios, en conclusión ESTAN FUERA DE NORMA Y POR TANTO NO APTAS.
b) Luego analiza los incumplimientos contractuales que afectan a la seguridad.
En definitiva, el informe es claro y riguroso, no ha sido rebatido mínimamente por los técnicos municipales , desde este punto de vista, la Sala lo acepta y en base al mismo entiende que la licencia es contraria a Derecho y procede su anulación.
En cuanto a la indemnización solicitada, se alegan perjuicios genéricos y no se concretan ni se cuantifican, en definitiva, no se acreditan mínimamente los requisitos del art. 139 de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en consecuencia se desestima el recurso en este punto.
QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado en parte el recurso.
Vistos los artículos citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso planteado por COMUNIDAD DE PROPITARIOS DIRECCION000 DE ALICANTE representada por el procurador DÑA. ELENA GIL BAYO y dirigida por el letrado D. JOSÉ MARÍN HERNÁNDEZ contra "Sentencia 05.01.2007 (Nº 21/2007), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , desestimando recurso contra resolución del ayuntamiento de Alicante de 8.11.2005, por el que se concedió licencia de obra mayor y apertura a ALBACETE S.L. para acondicionamiento de local para restaurante en la Avda. Pintor Xavier Soler, nº 11 local 3". SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO, SE ANULAN LAS LICENCIAS DE OBRA MAYOR Y ACTIVIDAD. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma , certifico,