Sentencia Administrativo Nº 1361/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1406/2008 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01361/2009

Recurso de Apelación núm. 1406/08

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1361

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 1406/2008, interpuesto por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo en representación de Don Juan Miguel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso n. 12 de los de Madrid, dictada en PA 821/2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 27 de junio de 2008, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso n. 12 de los de Madrid, cuya parte dispositiva declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateos, en representación de Don Juan Miguel por aplicación del art. 69 c) en relación con el art. 25.1 , 36.4 y 46.1 de la LJCA, mediante la presentación de la demanda contra la inicial desestimación presunta, posteriormente resuelta con resolución expresa, y a l que no se amplió el recurso, y en su caso, extemporaneidad de la ampliación.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo en la representación que ostenta, solicitando la revocación de la misma, y que en su caso, se estime el recurso planteado.

SEGUNDO- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO- Recibidas las actuaciones, quedó el pleito pendiente para deliberaron y fallo, señalándose la audiencia del día 17 de noviembre de 2009 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso de apelación fue interpuesto por la representación de Don Juan Miguel contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso n. 12 que inadmite el recurso planteado contra resolución en su momento presunta del recurso de alzada interpuesto ante la Dirección General de la Policía, El recurso se interpuso en fecha 4 de septiembre de 2006, y consta en el expediente que se dictó resolución expresa en fecha 5 de octubre de 2006, igualmente desestimatoria que figura notificada en fecha 26 de octubre de 2006l. El recurso no fue ampliado a esta resolución expresa, y en consecuencia, el Juzgador de Instancia ha inadmitido el mismo, por entender que no cabe frente al acto presunto, dado que existe un acto expreso posterior, no impugnado, y en consecuencia considera aplicable el art. 69 c) de la LJCA , en relación con los artículos 25, y 36.4 .

El art. 36 apartado cuarto dispone que: "4. Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma."

Sobre este tema es preciso traer a colación la doctrina del TS sobre la materia, y así, la Sala Tercera en Sentencia de 16 de febrero de 2009 (Ponente Excmo. Sr. Huelin Martínez de Velasco), Recurso 1887/2007 , se pronuncia sobre este tema, con criterio que esta Sala comparte íntegramente, y así:

"SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada "acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder".

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción.

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.

En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.

Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.

Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956 , a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88, FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92, FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991, FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ) . En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista (sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03, FJ 2º ))."

"Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º ), ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso".

Y continúa la Sentencia citada diciendo:

"De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución, invocado en el tercer motivo de casación.

Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, FJ 2º ; 86/1998, FJ 5º ; y 122/1999, FJ 2º ) , momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5º , y 181/2001, FJ 2º ) "

Y concluye que: "- Las anteriores reflexiones imponen la estimación de los tres primeros motivos del recurso de casación, circunstancia que, sin necesidad de abordar el examen del último, comporta la casación y la anulación de la sentencia impugnada."

Esta doctrina es absolutamente aplicable, en este caso, puesto que la recurrente ha impugnado directamente el acto presuntamente desestimatorio mediante demanda, como le permite el procedimiento abreviado, y en consecuencia, el hecho de no haber ampliado expresamente el recurso contra la resolución posterior, no puede conducir a la inadmisión del recurso contencioso, y ello teniendo en cuenta la interpretación que realiza el TS del art. 36.4 que sería aplicable, y la necesidad de acoger las causas de inadmisión con un criterio restrictivo, conductor a inadmitir el recurso solo cuando es evidente que proceda actuar así. Y no es esa la consecuencia que puede anudarse en este caso al hecho de no ampliar el recurso a la resolución expresa, que en definitiva es de contenido idéntico a la presuntamente impugnada. Por tanto, la voluntad de recurrir es indiscutible, y no cabe en modo alguno una inadmisión por aplicar el párrafo c) del art. 69 que se refiere a la inadmisión del recurso en caso de que se dirija contra actos no susceptibles de impugnación, como sería un acto firme por no haber sido impugnado en forma.

SEGUNDO- La contundencia del caso presente evidencia a todas luces que no puede aplicarse este precepto, por lo que el recurso debe ser estimado, pero en parte, puesto que se solicita la estimación del fondo, y esta Sentencia se pronuncia sobre la admisión del mismo, pero debe remitirse nuevamente al Juzgado para examinar el tema de fondo con libertad de criterio.

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y dados los términos en que se ha producido en debate y las dudas suscitadas, no procede la imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo en representación de Don Juan Miguel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso n. 12 de los de Madrid, dictada en PA 821/2006 , debemos revocar y revocamos la misma, procediendo la admisión del recurso en su momento interpuesto, sin entrar al examen del tema de fondo planteado. . Por tanto, el Juzgado debe admitir el recurso y entrar a conocer el tema de fondo, dictando la resolución que proceda con libertad de criterio. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución expresando que contra la misma no cabe recurso, y desvuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.