Sentencia Administrativo Nº 1365/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1163/2008 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vazquez García.

En Sevilla, a 22 de diciembre de 2011.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 1163/2008, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Moises , D. Rosendo y Dª Adela , representados por el Procurador D. Luis Lastra Marcos y asistidos por Letrado. DEMANDADA: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte Sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-

CUARTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente proceso la Orden de 22 de febrero de 2008 del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía aprobando el Proyecto de Obras clave 2-CA-1428 "Duplicación de calzada de la A-491 del p.k. 15 al 24 y la resolución del Director General de Carreteras de iniciación del expediente de expropiación en relación con el ramal de acceso a la vía principal, así como la Resolución de 4 de abril de 2008 de la Delegación Provincial de Cádiz acordando proceder al levantamiento de las actas previas a la ocupación de los bienes y Derechos afectados en cuanto afecta a los terrenos propiedad de los demandantes.

SEGUNDO.- Comienza la demanda haciendo mención a la falta de causa expropiandi dada la incompetencia de la Junta de Andalucía para la construcción del cuestionado ramal de acceso a la A-491 por cuanto, según su parecer, al no discurrir sensiblemente paralelo a la carretera, tal y como exige el art. 9 de la Ley 8/2001, de 12 de julio de Carreteras de Andalucía, sino perpendicular, no tendría la consideración de vía de servicio. Por otro lado, no tendría la consideración de carretera autonómica en los términos del art. 8.2 de la citada Ley y sí la de vial que al transcurrir por suelo urbano residencial y a considerable distancia de la calzada duplicada , su ejecución sería competencia municipal conforme a las determinaciones del planeamiento vigente.

Según el art. 10 de la Ley 8/2001, se considera vía de servicio el camino sensiblemente paralelo a una carretera respecto de la cual tiene carácter secundario, conectado a ésta solamente en algunos puntos y que sirve de acceso a las propiedades colindantes. Es cierto que el acceso previsto a la A-491 en el tramo que se duplica no discurre en paralelo a la citada vía, sino que constituye un acceso perpendicular a ésta. Tal circunstancia, sin embargo, no debemos considerar que desnaturaliza su condición de vía de servicio en los términos en que se configura legalmente. Así , además de que no se exige con carácter absoluto su construcción en paralelo a la vía de acceso , lo determinante para su consideración como vía de servicio es que sirva de acceso a las propiedades colindantes y que sólo se conecte a la vía principal en algunos puntos. Ambas exigencias se cumplen en el presente supuesto. Sólo hay un punto de conexión de la vía de servicio y la principal y es evidente que su finalidad no es otra que la de permitir el acceso a la A-491 de los vecinos de la denominada Urbanización Bella Bahía y colindantes, quedando así determinada la competencia de la Junta de Andalucía para su construcción.

TERCERO.- El motivo real de oposición, según se deduce de la demanda, es que con la construcción del ramal de acceso a la A-491 en la configuración aprobada consideran los actores que se premia a quienes levantaron impunemente una urbanización ilegal construyendo edificaciones en suelo no urbanizable y que deberían ser demolidas, no permitiendo la apertura de viario ni el acceso rodado a unas viviendas construidas con infracción del ordenamiento urbanístico. Se hace mención, además, a un uso inadecuado de una potestad discrecional cuando se elige la expropiación de un suelo clasificado como urbano de uso residencial, calificación atribuida a los terrenos propiedad de los demandantes , frente a la de unos terrenos clasificados como no urbanizables, donde las viviendas deberían ser demolidas y que implica un menor coste en su expropiación por la Administración.

Al respecto hay que señalar que el informe del Jefe del Servicio de Carreteras de 14 de julio de 2008 (folio 59 del expediente Administrativo) se señala que "en cuanto al ramal de acceso a Bella Bahía y urbanizaciones colindantes, el interés público que tiene es el mero acceso a las citadas urbanizaciones, que queda cortado al ejecutar la nueva calzada sobre la actual vía de servicio que sirve de acceso a la citada urbanización. No obstante, pueden buscarse otras soluciones, más costosas para la Administración, para habilitar un acceso a la urbanización citada. Para ello , sería necesario derribar dos viviendas cuyo coste sería preciso evaluar, pero que en cualquier caso superará el importe destinado a la expropiación actualmente propuesta en el proyecto". Con este informe puede afirmarse que se justifica, esencialmente en razones económicas, la alternativa elegida para la construcción del ramal de acceso. Optar por la solución más económica es un criterio válido para justificar la decisión administrativa aunque, obviamente, no siempre puede prevalecer ante otros elementos de mayor importancia que deberían ser ponderados en la elección. Esta circunstancia es la que en definitiva vienen a exponer los recurrentes cuando indican lo injusto de expropiar unos terrenos de su propiedad , con posibilidades urbanísticas, en tanto que se mantiene indemne el patrimonio de quienes actuaron en la ilegalidad realizando construcciones ilegales en suelo no urbanizable. En principio este argumento pudiera resultar atendible, pero no podemos eludir que en el ejercicio de la función de control de la discrecionalidad de la administración hemos de ponderar todas las circunstancias presentes y de especial relevancia es el hecho que en la actualidad no nos consta la emisión o dictado de orden de demolición alguno y que, por el contrario la realidad parece apuntar por camino muy distinto. Así, según el certificado de información urbanística remitido por la Teniente Alcalde delegada del Área de Urbanismo del ayuntamiento de El Puerto de Santa María, los terrenos para cuya acceso se prevé el ramal y por los cuales debería transcurrir éste según los demandantes, se encuentran clasificados en el planeamiento como Suelo no urbanizable , zona con parcelaciones no agrarias tipo C (3), parcelación nº 23 "Pinar del Obispo" y si bien a la fecha de emisión del informe no se había aprobado el Plan Especial de Regeneración del Medio "Pinar del Obispo" (P.E.R.M-10), en sus determinaciones se prevé respetar las edificaciones consolidadas existentes a la aprobación inicial del PGMO. Esta regularización previsible de la situación de facto creada determina que optar por la expropiación de terrenos, aunque se encuentren clasificados urbanísticamente como urbanos (no consolidados, por lo demás, según el informe municipal) y que no implica la demolición de vivienda alguna no puede considerarse irracional o arbitraria frente a la propuesta por los recurrentes y que implicaría, según el dictamen emitido por Arquitecto en prueba pericial practicada en este proceso, la demolición de cuatro viviendas con un total construido de 969 m2. Por último indicar que incluso desde la óptica exclusivamente económica no se puede afirmar que la elección de la Administración sea más gravosa para ésta pues no podemos aceptar que en la expropiación alternativa defendida por los demandantes, el justiprecio habría de ir referido exclusivamente al coste de demolición de las edificaciones , único concepto valorado en el informe pericial antes citado, sin que además se incluya previsión alguna sobre el valor de los terrenos de los actores que sirva de comparación.

CUARTO.- Concluye la demanda invocando una serie de motivos formales que determinarían la nulidad del expediente expropiatorio y que, iniciándose con la falta de determinación de motivo alguno que justifique la urgente ocupación de los terrenos de los demandantes , se remontan también al proyecto de duplicación de la A-491, al desconocer el proyecto aprobado las exigencias establecidas en el art. 27 de la Ley 8/01 sobre el Estudio Informativo, en el art. 28 sobre el Anteproyecto y en el art. 34 sobre necesidad de informe de los municipios afectados en relación con la adecuación del trazado propuesto al planeamiento urbanístico.

Ninguno de los motivos de nulidad hechos valer puede ser acogido favorablemente. Como dispone el art. 38.3 de la Ley 8/01, la aprobación de los estudios de carreteras implicarán la declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación de bienes y adquisición de Derechos correspondientes, así como la urgencia de la ocupación , todo ello a los fines de la expropiación. Además, nos encontramos, no ante la construcción de una nueva carretera , sino ante la duplicación de una preexistente que como tal no exige un Estudio informativo ni un Anteproyecto que contenga soluciones alternativas posibles , pues sólo existe un corredor viable, que es el de la carretera ya existente. Al desdoblarse la vía lo que se aprobó fue un Proyecto de trazado que, según el expediente Administrativo, una vez aprobado provisionalmente fue sometido a información pública mediante la publicación de edictos en el BOP, diario de importante circulación en la provincia y en el tablón de anuncios de los Ayuntamientos afectados, sin que los actores realizaran alegación alguna de oposición al mismo. Por idéntico argumento de tratarse del desdoblamiento de una carretera preexistente no se advierte la necesidad de solicitar informe municipal sobre la adecuación del proyecto a las determinaciones del planeamiento urbanístico.

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe a los efectos de imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1163/2008 interpuesto por D. Moises, D. Rosendo y Dª Adela contra los acuerdos impugnados precitados en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia. Sin costas. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por nuestra Sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.-

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. ponente de este recurso , celebrando audiencia pública la Sala de lo contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal superior de justicia de Andalucía, en el día de su fecha ante mí, de que certifico. En Sevilla a 22 de diciembre de 2011.

En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón certificación de la anterior Sentencia y diligencia de su publicación.