Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1365/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 46/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0000775

Procedimiento Ordinario 46/2021

Ponente:Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente:IDC Servicios Villalba, S.A.U.

Procurador:Doña Silvia Vázquez Senín

Demandado:Comunidad de Madrid

Letrado:Sra. Letrada de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 1365/2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Ángel Novoa Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 29 de septiembre del año 2022, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil IDC Servicios Villalba, S.A.U., representada por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senín, contra la Comunidad de Madrid, defendida por el la Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía de este Recurso es de 336.237,60 euros. Es ponente de esta Sentencia el Magistrado Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se interpuso este Recurso el día 18 de enero de 2021, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, en primer lugar acuerde anular la Resolución núm. 593/2020, de 16 de octubre, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestima la solicitud formulada por esta parte, consistente en el reintegro de las cantidades abonadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido facturado y pendiente de reintegro, correspondiente al ejercicio 2014, en segundo término condene a la Administración a abonar a 336.237,60euros en concepto de IVA devengado en 2014, junto con los intereses legales que procedan desde el momento de la reclamación el 14 de diciembre de 2018, y por último que al importe de condena principal, se añada la condena al SERMAS al pago de los intereses compensatorios (los intereses legales) devengados en los términos del Fundamento Jurídico Cuarto.

Segundo.-La Letrada de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando la íntegra desestimación del Recurso, imponiendo las costas a la parte recurrente.

Tercero.-Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2022. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.

Fundamentos

Primero.-Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo, la Resolución 593/2020, de 16 de octubre, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la solicitud de la mercantil IDC Servicios Villalba, S.A.U., relativa al reintegro de las cantidades abonadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido facturado y pendiente de reintegro correspondiente al ejercicio 2014, por importe de 336.237,60 euros.

Segundo.-La Resolución anterior que aquí se impugna, dice textualmente lo que sigue a continuación:

' Vista la solicitud formulada por la entidad IDC Servicios Villalba S.A: sobre reintegro de las cantidades abonadas por el concepto de IVA facturado y pendiente de reintegro correspondiente a los ejercicios 2014 y que ascienden a 336.237,60 €, deben

reseñarse los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: El 1 de octubre de 2010 el SERMAS y la Sociedad CAPIO Villalba S.A. (actualmente IDC Salud Villalba S.A.) suscribieron un contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión para la prestación de asistencia sanitaria especializada, distinguiendo dos conceptos retributivos en la cláusula 18ª del PCAP: concepto A, referido a la asistencia sanitaria propiamente dicha y que se establece sobre bases capitativas, es decir fijando la prima por año y persona, y el concepto B (o cantidad máxima anual 'CMA') que se refiere a los servicios complementarios no sanitarios, según la cláusula 9ª del Pliego.

Segundo: En el momento de comenzar la facturación de la CMA, el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) indicó al interesado que no procedía incluir el IVA en sus facturas a la luz del Informe de la Direccion general de Tributos de fecha 1/10/2013

Tercero: Tras iniciarse y reproducirse tantas veces como ocurrió la devolución de facturas por estos servicios que incluyeran IVA, aduciendo esta Administración que,

'según contrato vigente no pueden facturar IVA', el interesado procuró adoptar cuantas medidas entendió necesarias y a su alcance (solicitar por escrito pronunciamiento acerca de la aplicación del citado informe de la DG Tributos a este contrato, decidió seguir ingresando en la AEAT las cantidades correspondientes por el concepto tributario IVA , solicitar en dos ocasiones, formalizándose la última el 15/03/2018 una consulta vinculante al respecto a la DG de Tributos que emitió este organismo notificando al interesado en fecha 5 de julio de 2018, que concluye que el conjunto de los servicios inherentes a una gestión integral el centro sanitario, con excepción de los servicios sanitarios forman una operación compleja e indivisible y que no cabe la aplicación del tipo reducido, sino que todas las prestaciones deberían tributar al tipo general.

Cuarto: A partir de ese momento, este criterio impactó en los aspectos retributivos del contrato y el SERMAS comenzó a aceptar facturas de estos servicios con IVA a a partir del ejercicio 2015 y hasta el 2018 y siguientes, pero el IVA del ejercicio 2014 que se refiere a una factura cuyo importe figura en el encabezamiento, quedó sin ser retribuido. Ese es el objeto de la solicitud: insistir en el abono de estas cantidades pendientes

A estos antecedentes son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Según manifiesta el interesado, la consulta vinculante de la DG Tributos que plantearon en 2015 y que le obligó a su reiteración en 2018 dictándose en marzo de aquel año, y siéndoles notificada en julio, sin embargo, no supuso una acción de reclamación de cantidades presuntamente adeudadas por ese concepto hasta diciembre de aquel ejercicio (14/12/2018). Desde julio, mes 7, hasta diciembre, mes 12, transcurrieron 5 meses.

Segundo: Se argumenta en el escrito del que trae causa la presente, que, en aplicación del principio, recogido por la jurisprudencia, de la actio nata el plazo de prescripción (que de las deudas tributarias es de cuatro años) se inicia cuando el interesado conoce de la existencia y el alcance del daño reclamado, o, en otras palabras, cuando se tiene un completo conocimiento de las consecuencias dañosas que el evento le ha causado. Aun dando por buena la aplicación al caso de este principio, desde julio, mes en que les es notificada la consulta vinculante y el 14/12/2018, transcurren como se ha señalado en el fundamento primero, cinco meses, período en el que ya tiene el interesado conciencia de la existencia y el perjuicio sufrido y, sin embargo, nada se reclama.

Tercero: Por otra parte, desde que no se abonaron facturas con IVA, las últimas en 2014 y diciembre de 2018, transcurrieron más de 4 años, plazo en que extingue la obligación por prescripción (extintiva) de la deuda tributaria. Conforme lo establece el artículo 66 de la Ley 58/2003 General Tributaria. La actuación del SERMAS no fue fruto del capricho, no pretendía ocasionar un daño, sino ajustar sus pagos a la legalidad como así viene obligada la actuación de una Administración Pública que asigna recursos públicos y que ha de hacerlo con escrupuloso respeto a la norma de aplicación y al ordenamiento jurídico en su conjunto (ya que uno de los principios fundamentales de su actuación es el de legalidad - artículo 103 de nuestra Carta magna). Asumir una obligación afectada de prescripción extintiva, va en contra de la buena y diligente gestión, y el SERMAS no actuó de mala fe, sino en virtud de otra consulta vinculante de la DG Tributos previa, que eximía esta actividad de la aplicación de IVA.

Cuarto: Respecto de la validez y la efectividad de los cambios de criterio de la DG Tributos, se ha de distinguir entre el momento en el que ese cambio es adoptado en su propio seno, de cuando es impuesto por una resolución del Tribunal Económico Administrativo central. En el segundo caso, se acepta, de acuerdo con la jurisprudencia, cierta retroactividad (es decir que un cambio de criterio puede afectar a tributos ya liquidados en ejercicio anteriores), mientras que cuando estamos ante un cambio dentro del propio órgano, la Dirección general de Tributos, solo puede afectar a las obligaciones tributarias del ejercicio en el que se produce tal modificación. Y este es el caso. Se recoge así, además de en el cuerpo de un Informe del Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, en su conclusión quinta, que a continuación se transcribe:

'Quinta: De acuerdo con la jurisprudencia analizada, el criterio de 2018 se aplicará a los derechos y obligaciones que deban materializarse en el ejercicio correspondiente a aquel en el que se efectuó la consulta '.

En este caso, 2018, o, a lo sumo, 2015, que es el año en el que se plantea por primera vez por el interesado, pero nunca y en ningún caso con aplicabilidad a derechos y obligaciones materializados con anterioridad a ejercicios anteriores a 2015.

En apoyo de esta interpretación sostenida por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid recaído en dictamen de fecha 15/01/2019, deben citarse los artículos 82.2 en relación con el art. 89.1 de la citada Ley General Tributaria.

Quinto: En refrendo del citado criterio también existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando por todas, la Sentencia del Tribunal supremo, Sala tercera de 17 de noviembre de 2010. '

Tercero.-Esta misma Sala y Sección ha dictado el día 12 de mayo de 2022, Sentencia en el Procedimiento Ordinario 47/2021, en cuyos Fundamentos de Derecho de dice lo que sigue a continuación:

' PRIMERO. - Impugna la entidad recurrente la resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de fecha 16 de octubre de 2021 por la cual se desestima la solicitud planteada el día 12 de mayo de 2020 relativa al reintegro del IVA de los ejercicios 2012 a 2014. Esta reclamación ya se había efectuado en diciembre de 2018 y en mayo de 2019. La desestimación se funda en la prescripción.

Como antecedentes haremos constar que el 23 de abril de 2010 el SERMAS y la Sociedad CAPIO Móstoles S.A. (actualmente IDC Servicios Móstoles S.A.) suscribieron un contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión para la prestación de asistencia sanitaria especializada, distinguiendo dos conceptos retributivos en la cláusula 18° del PCAP: concepto A, referido a la asistencia sanitaria propiamente dicha y que se establece sobre bases capitativas, es decir fijando la prima por año y persona, y el concepto B (o cantidad máxima anual 'CMA') que se refiere a los servicios complementarios no sanitarios. Con respecto a la prestación de servicios no sanitarios no existieron dudas de la aplicación del IVA a la facturación. Así resultaba tanto de la cláusula 28 del PCAP, donde consta 'los licitadores deberán señalar como partida independiente el IVA que deba soportar la Administración', como del Anexo II del PCAP donde se exigía que en la proposición económica figurase por separado la Cantidad Máxima Anual y el IVA, como finalmente las aclaraciones realizadas durante el proceso de licitación por el órgano de contratación, que afirmó que los servicios no sanitarios serian facturados por la Sociedad de Servicios Residenciales repercutiendo el IVA correspondiente. Las facturas eran emitidas con carácter mensual por IDCSERVICIOS, a expensas de la liquidación anual del ejercicio, eran pagos a cuenta. El IVA inicial estaba fijado en un IVA reducido del 8%.

Con motivo de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio existieron discrepancias entre las partes relativas al incremento del tipo impositivo.

El SERMAS efectúa el día 10 de enero de 2013 consulta al Ministerio de Hacienda (DGT) comprensiva de los siguientes extremos:

'- ¿Deben entenderse comprendidos los servicios residenciales en la exención artículo 20 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido?

En el supuesto de que no se considerasen comprendidos en esta excepción:

- ¿La modificación del IVA implica la modificación automática de un 'pago a cuenta' en un contrato de concesión de asistencia sanitaria de estas características o la teórica regularización se debería aplicar en la liquidación anual con independencia de los términos del PCAP respecto a los términos en que se debe realizar la modificación del contrato?

Por otra parte, la autorización de la modificación del contrato entre las partes concesionadas, en virtud del informe de los Servicios. Jurídicos, no puede modificar la responsabilidad única del contratista ni puede afectar al contenido del PCAP y en consecuencia no debería suponer la trasferencia de riesgo a la Administración. Bajo esta premisa,

- ¿no debería asumir Capio Móstoles S.A. el riesgo derivado del incremento del IVA, con independencia de que pueda solicitar el reequilibrio del contrato en las condiciones establecidas?'.

A lo largo del año 2013 el SERMAS indicó a la recurrente que no procedía incluir el IVA en sus facturas, y ello es aceptado por la actora, la última factura girada con IVA es satisfecha en el mes de agosto del año 2013.

Al folio 1384 del expediente consta reclamación por parte de la recurrente efectuada el día 24 de abril de 2013 al SERMAS de las facturas pendientes de pago, pago de los importes base de las facturas remitidas, especificándose en la misma que 'quedando pendiente aclaración y liquidación si procede cuota IVA repercutida por los mismos'

La Dirección General de Tributos resolvería la consulta del SERMAS con fecha 1 de octubre de 2013 emitiendo Informe de carácter vinculante AF 0407-13 conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 89 de la LGT, en el cual tras recoger literalmente el tenor del art. 4, apartado uno, el artículo 11 y el articulo 20.2º de la Ley 37/1992 de 28 de noviembre del Impuesto sobre el valor Añadido concluye ' Están sujetos pero exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios directamente relacionados con las prestaciones de hospitalización y asistencia sanitaria como los servicios de alimentación y alojamiento de pacientes prestados por el concesionario del servicio sanitario'.

Respecto a los efectos de la modificación de los tipos del Impuesto sobre el Valor Añadido la Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de Tributos, sobre el tipo impositivo aplicable a determinadas entregas de bienes y prestaciones de servicios en el Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 6 de agosto) establece en su apartado III lo siguiente:

'Determinación del tipo impositivo vigente en las entregas de bienes y prestaciones de servicios como consecuencia de la variación de los tipos:

De acuerdo con el artículo 90, apartado dos, de la Ley del Impuesto, el tipo impositivo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo, que se regula en los artículos 75 a 77 de dicha Ley, en particular, en cuanto a las operaciones interiores, en el citado artículo 75.

En el supuesto de que se hubieran efectuado pagos a cuenta, anteriores al 1 de septiembre de 2012, vinculados a la realización de entregas de bienes y prestaciones de servicios por operaciones interiores a las que afecte la modificación de los tipos impositivos introducida por el reiterado Real Decreto-ley 20/2012, el tipo impositivo aplicable habrá sido el vigente en el momento en que tales pagos se hubiesen realizado efectivamente.

Dado el carácter vinculante del Informe se continúa facturando sin IVA por los servicios complementarios.

La actora con fecha 13 de marzo de 2014 (folio 1386 del expediente) formula consulta al órgano de contratación, Viceconsejería de Asistencia Sanitaria sobre tres aspectos concretos: 1.- Si debe mantener la facturación por separado de los servicios sanitarios y los residenciales; 2.- si manteniendo separadas ambas facturaciones, ambas prestaciones quedan exentas del impuesto; y 3.- o si por el contrario debe emitirse una única factura por parte de IDC SALUD exenta de IVA.

Esta consulta no obtiene respuesta. La actora a pesar de facturar sin IVA continúa presentando las autoliquidaciones periódicas del impuesto ante la AEAT.

Con fecha 16 de marzo de 2015 la actora planteó consulta a la DGT, y no obteniendo respuesta formularía nueva consulta el día 15 de marzo de 2018 en relación al tipo impositivo aplicable a los servicios residenciales no asistenciales.

La Dirección General de Tributos emite Consulta Vinculante el día 18 de abril de 2018, que será notificada el día 5 de julio de 2018, la cual se basa en el criterio del Tribunal Económico Administrativo Central fijado su resolución de 14 de diciembre de 2017 asumiendo el criterio del Tribunal Supremo de su sentencia de 1 de junio de 2017 .... en el caso objeto de consulta, en el que el concesionario se compromete a la ejecución de obras, conservación, mantenimiento de las mimas, así como a la explotación de servicios no clínicos (restauración, lavandería, esterilización, limpieza e higienización, seguridad, mantenimiento de instalaciones, gestión de residuos, gestión de archivos y documentación clínica, servicio de desinsectación y desratización, jardinería y cuidados exteriores, logística, gestión telefónica, servicio de ingresos de terceros, etc.) y explotación de zonas complementarias. .... es claro y manifiesto que el objeto del contrato es la plena disposición, mantenimiento y explotación del centro hospitalario en que consiste la obra pública. Esto es, la empresa se obliga a poner a disposición de la Administración un centro hospitalario o sanitario capaz de funcionar autónomamente con la excepción de los servicios médicos o sanitarios que debe prestarlos el personal propio de la Administración usuaria...... el contrato celebrado para la construcción del hospital objeto de consulta, mantenimiento y explotación de sus infraestructuras tiene como único objeto la prestación de un conjunto de servicios que responden a una finalidad común, la gestión hospitalaria, con e! objetivo de atender no sólo el alojamiento y manutención de los pacientes, sino todas las necesidades del centro hospitalario, prestación de servicios de naturaleza compleja para permitir, a su vez, a la entidad pública concedente la prestación de los servicios sanitarios de su competencia.

Ante la finalidad común perseguida, resulta de aplicación el artículo 90, apartado uno, de la Ley 37/1992, que establece que el Impuesto sobre el Valor Añadido se exigirá al tipo impositivo del 21 por ciento salvo lo previsto en el artículo 91 siguiente, cuyo apartado Uno. 2 permite aplicar el tipo reducido del 10 por ciento a 'los servicios de hostelería, acampamiento y balneario, los de restaurante y en general el suministro de comidas y bebidas para consumir en el acto, incluso si se confeccionan previo encargo del destinatario'. Este último precepto no podrá tenerse en cuenta en este caso dado que todos los servicios que la entidad concesionaria asume salvo el de gestión de restauración, no tienen encaje, al hacer referencia al centro sanitario en su totalidad, no a la parte estrictamente residencial.

Esta conclusión supone un cambio de criterio respecto del establecido por esta Dirección General analizado entre otros en las contestaciones vinculantes a consultas, de 1 de diciembre de 2008, la V2289-08, de 28 de septiembre, la V2159-09, de 23 de abril de 2012, la V0858-12, y de 20 de marzo de 2013, la V0833-13. Lo que se comunica con efectos vinculantes.

Tras esta consulta la parte actora procede a facturar al SERMAS el IVA no satisfecho, reclamando el reajuste del IVA pagado hasta el mes de agosto de 2013 y reclamando integro el no satisfecho desde esta fecha. La reclamación que da lugar a la resolución impugnada en este proceso se presenta con fecha 04/12/2018, y el SERMAS aceptó las facturas con IVA a partir de los ejercicios 2015 y siguientes, pero no el IVA de los ejercicios anteriores, donde quedan comprendida la presente reclamación.

SEGUNDO. - La resolución hoy impugnada deniega la solicitud de abono aplicando el instituto de la prescripción. La parte recurrente en vía administrativa actúa en aplicación del principio, recogido por la jurisprudencia, de la actio nata en virtud de la cual el plazo de prescripción (que de las deudas tributarias es de cuatro años) se inicia cuando el interesado conoce de la existencia y el alcance del daño reclamado, o, en otras palabras, cuando se tiene un completo conocimiento de las consecuencias dañosas que el evento le ha causado. Estima la Administración que aun dando por buena la aplicación al caso de este principio, desde julio, mes en que les es notificada la consulta vinculante y el 14/12/2018, transcurren cinco meses, periodo en el que ya tiene el interesado conciencia de la existencia y el perjuicio sufrido y, sin embargo, nada se reclama. En el razonamiento tercero de la resolución expone la Administración que 'desde que no se abonaron facturas con IVA, las últimas en 2014 y diciembre de 2018, transcurrieron más de 4 años, plazo en que extingue la obligación por prescripción (extintiva) de la deuda tributaria. Conforme lo establece el artículo 66 de la Ley 58/2003 General Tributaria. Y finalmente y como último criterio que les lleva a la misma solución desestimatoria en el razonamiento cuarto: 'Respecto de la validez y la efectividad de los cambios de criterio de la DG Tributos, se ha de distinguir entre el momento en el que ese cambio es adoptado en su propio seno, de cuando es impuesto por una resolución del Tribunal Económico Administrativo central. En el segundo caso, se acepta, de acuerdo con la jurisprudencia, cierta retroactividad (es decir que un cambio de criterio puede afectar a tributos ya liquidados en ejercicio anteriores), mientras que cuando estamos ante un cambio dentro del propio órgano, la Dirección general de Tributos, solo puede afectar a las obligaciones tributarias del ejercicio en el que se produce tal modificación.

Y este es el caso. Se recoge así, además de en el cuerpo de un Informe del Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, en su conclusión quinta, que a continuación se transcribe: 'Quinta: De acuerdo con la jurisprudencia analizada, el criterio de 2018 se aplicará a los derechos y obligaciones que deban materializarse en el ejercicio correspondiente a aquel en el que se efectuó la consulta'.

En este caso, 2018, o, a lo sumo, 2015, que es el año en el que se plantea por primera vez por el interesado, pero nunca y en ningún caso con aplicabilidad a derechos y obligaciones materializados con anterioridad a ejercicios anteriores a 2015. En apoyo de esta interpretación sostenida por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid recaído en dictamen de fecha 15/01/2019, deben citarse los artículos 82.2 en relación con el art. 89.1 de la citada Ley General Tributaria. En refrendo del citado criterio también existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera de 17 de noviembre de 2010'.

TERCERO. - La parte recurrente se opone a la prescripción invocada por la parte demandada. Y estima que para el computo del plazo prescriptivo de cuatro años la acción de reclamación surgió en julio de 2018, con el conocimiento de la Consulta DGT 2018. En diciembre de 2018, no habían transcurrido los cuatro años de prescripción a los que se refiere la resolución recurrida cualquiera que sea el dies a quo que se tome como referencia. La doctrina de la actio nata es plenamente aplicable a la reclamación ejercitada. En el ámbito de las reclamaciones frente a la Administración, el Tribunal Supremo señala que el plazo de prescripción se inicia cuando el interesado conoce la existencia y el alcance del daño reclamado. La acción nació el 5 de julio de 2018. El plazo de prescripción de la acción comenzó el 5 de julio de 2018 y finalizaría el 5 de julio de 2022, cuatro años después.

Subsidiariamente, la acción habría nacido, a lo sumo, al momento de aprobarse las liquidaciones de los años 2012, 2013 y 2014, en 2015 y 2018 respectivamente. Las liquidaciones de los tres ejercicios en cuestión se produjeron mucho más tarde de lo que exige la cláusula 18.3.2 PCAP. Así, la liquidación de 2012 se produjo el 29 de abril de 2015, la de 2013 el 29 de diciembre de 2015 y la de 2014 el 28 de agosto de 2018. En ninguno de los tres casos (ejercicios 2012, 2013 y 2014) el derecho a que le fuera abonado el IVA había prescrito cuando se formuló la reclamación en diciembre de 2018, y ello porque al liquidar los ejercicios 2012 y 2013, el SERMAS descontó las cantidades que, hasta agosto de 2013, había abonado en concepto de IVA.

Además, de considerarse que la acción nació cuando el SERMAS cambió de criterio, septiembre de 2013 (quod non), la prescripción se habría interrumpido conforme a los arts. 42.2 de la Ley 9/1990 de 8 de noviembre reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y el art. 1973 del Código Civil con la solicitud al SERMAS de la decisión interpretativa sobre la aplicación del Informe DGT 2013 al Contrato efectuada el día 13 de marzo de 2014 o con la solicitud de consulta a la DGT el día 16 de marzo de 2015. En diciembre de 2018, la acción no había prescrito.

Ya sea tomando como dies a quo la Consulta, escenario más favorable a IDCSERVICIOS, ya sea tomando como dies a quo septiembre de 2013, que es lo que la resolución recurrida parece defender, la acción de IDCSERVICIOS no había prescrito cuando se reclamó el pago del IVA el 4 de diciembre de 2018.

Seguidamente invoca que la resolución es incongruente ya que la Consulta Vinculante 2018 efectuó el cambio un cambio de criterio solo respecto el tipo impositivo, pero no con respecto al devengo del IVA; la Administración va en contra de sus propios actos ya que sostiene que no es posible aplicar las conclusiones de la Consulta Vinculante DGT 2018 a un momento anterior en el tiempo y ha abonado el IVA correspondiente a los ejercicios 2015 a 2018; e infringe el principio de neutralidad del IVA ya que la actora ingresó dichas cantidades en la AEAT.

Subsidiariamente si se acepta la postura de la Administración sería procedente el pago a la actora del IVA declarado en 2014. La liquidación de ese ejercicio se aprobó por el SERMAS el 28 de agosto de 2018, por lo que la acción de reclamación está en ningún caso prescrita y el SERMAS ya conocía el criterio de la DG y que asciende a 2.498.091,53 euros.

Finalmente funda su pretensión en la teoría de la neutralidad del impuesto y en el principio del enriquecimiento injusto.

Junto al principal reclamado se reclaman los intereses de demora, conforme al art. 24 de la LGP sería el interés legal del dinero, distinguiendo dos dies a quo (i) Respecto de las facturas que se emitieron con IVA, pero que fueron objeto de ajuste en las liquidaciones del año 2015, el devengo se produce en el momento de dicho ajuste; (ii)Respecto de las facturas que se emitieron sin repercutir IVA por imposición del SERMAS, el devengo se produce a medida que se realizan las concretas declaraciones mensuales del IVA a la AEAT. Es en ese momento cuando satisfizo sus obligaciones tributarias a la vez que el SERMAS incumplía las suyas. Respecto del dies ad quem se fija en el momento en que la Sociedad reclamó formalmente el IVA de estos ejercicios a la luz de la Consulta Vinculante DGT 2018: esto es, el 14 de diciembre de 2018. A partir de esa fecha, procede el abono a la Sociedad de intereses de demora. solicita que se condene al SERMAS al pago de los intereses compensatorios (los intereses legales) devengados desde el momento en el que se fueron haciendo los ingresos mensuales y hasta que se formuló la reclamación correspondiente (diciembre de 2018). Desde esa fecha se estima, procederá el pago de los intereses de demora sobre el principal reclamado.

CUARTO. - Frente a la demanda la Administración opone que la Dirección General de Tributos, pasa de considerar, en el año 2013, que las prestaciones de servicios complementarias a la asistencia sanitaria estarían sujetas pero exentas del IVA (y, por tanto, no procedería la inclusión de este impuesto en las facturas correspondientes a estos servicios), a entender, en el año 2018, que se trataría de prestaciones de servicios sujetas al impuesto, que habrían de tributar por el tipo general. Ante esta circunstancia, el SERMAS procede a reintegrar a la sociedad concesionaria el IVA correspondiente a las facturas de los ejercicios 2015 en adelante, pero no así las relativas al ejercicio 2014 y anteriores, al entender que habría prescito el derecho de la sociedad concesionaria a reclamar las cantidades correspondientes a tales periodos.

Se fundamenta la postura del SERMAS en aplicación del plazo de prescripción de las obligaciones tributarias (y, por extensión, de todas las Administraciones Públicas), que es de cuatro años, conforme a lo previsto en el art.66 de la LGT 58/2003, de 17 de diciembre. Dicho plazo se aplica, igualmente, a todas las obligaciones de las Administraciones Públicas, conforme a lo previsto en el art.25 de la LGP 47/2003, de 26 de noviembre. En el caso de la Comunidad de Madrid, el art.42 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, establece en el apartado b) 'el derecho a exigir el pago de obligaciones ya liquidadas', debiendo contarse el plazo de la prescripción 'desde la fecha de la notificación, reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación'.

En el supuesto que nos ocupa, la liquidación o cuantificación de las cantidades se habría producido con las diferentes facturas mensuales correspondientes a los ejercicios 2012 a 2014, que la sociedad ingresa en la AEAT a lo largo de los años 2012 a 2014 mediante declaraciones mensuales.

El plazo de prescripción de 4 años empezaría a contarse desde dicha fecha (última factura del ejercicio 2014, correspondiente al mes de diciembre), por lo que habiendo sido presentada la solicitud de reintegro en diciembre de 2018, las cantidades correspondientes al ejercicio 2014 y anteriores estarían prescritas.

Ha de tenerse en cuenta la regulación en cuanto a las consultas tributarias lo previsto en los arts. 89.1, párrafo segundo, y 88.2 de la LGT, que establecen respectivamente lo siguiente: 'En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación (....), y el art.89.3 de la LGT, 'La presentación y contestación de las consultas no interrumpirá los plazos establecidos en las normas tributarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias.'

En orden a la reclamación de intereses se estiman improcedente ya que las cuantías a que se refiere este pleito son cuantías discutidas (como demuestra el presente procedimiento), no líquidas, y que, en su caso, y dado que la Administración ha aplicado tanto la normativa tributaria como los Pliegos, que son la ley del contrato, la Sentencia que se dicte es la que determinará si procede o no el abono de las cuantías correspondientes, y los términos en que procede dicho abono. dichas cuantías, en caso de estimación de la demanda, únicamente devengarán intereses a partir de la Sentencia que se dicte, en los términos previstos en el art.106.2 de la LJCA en relación a lo previsto en los arts.21.1 y 24 de la LGP 47/2003. Subsidiariamente, si se estimase la pretensión al abono de los intereses reclamados de contrario, se solicita que se remita el cálculo de los mismos a la fase de ejecución de la Sentencia que se dicte.

No hay infracción del principio de neutralidad ya que la Consulta Vinculante 2013 estableció que las prestaciones de servicios en cuestión estarían sujetas pero exentas de IVA, de conformidad con el artículo 20. 2º LIVA. Si la neutralidad del IVA se rompe es porque la contratista no percibe las cantidades tributarias que repercute, y que sí ingresa en la AEAT. Demuestra entonces que, desde que tal situación se daba, la recurrente tenía plena conciencia de la existencia de la deuda, y conocía todos sus elementos; lo que aboca al nacimiento de la acción y al inicio del cómputo de la prescripción.

No cabe estimar la pretensión subsidiaria de abono del IVA correspondiente al ejercicio 2014 ya que la liquidación de dicho ejercicio si bien se realizó en agosto de 2018 cuando ya se conocía la CV 2018 en la liquidación se determina el saldo resultante del ejercicio, pero no tiene por objeto proceder a la liquidación de IVA ni extinguir las obligaciones tributarias.

Tampoco hay enriquecimiento injusto, si el IVA no fue exigible hasta 2018, no pudo existir enriquecimiento entre 2012 a 2014.

QUINTO. - Debemos partir del valor y efectos que la Ley General tributaria atribuye a las consultas y así el art. 89 establece los efectos de las contestaciones a consultas tributarias escritas.

'1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

2. No tendrán efectos vinculantes para la Administración tributaria las contestaciones a las consultas formuladas en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior que planteen cuestiones relacionadas con el objeto o tramitación de un procedimiento, recurso o reclamación iniciado con anterioridad.

3. La presentación y contestación de las consultas no interrumpirá los plazos establecidos en las normas tributarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

4. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter informativo y el obligado tributario no podrá entablar recurso alguno contra dicha contestación. Podrá hacerlo contra el acto o actos administrativos que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados en la contestación'.

Las consultas pues son vinculantes y tienen carácter meramente interpretativo, no normativo, por tanto, no les afecta en principio la regla contenida en el art. 10.2 de la LGT que establece el principio general de irretroactividad de las normas tributarias.

Se reclama por la actora a la Administración demandada el cumplimiento de una obligación de naturaleza tributaria. La prescripción extingue las obligaciones por el mero transcurso del tiempo unido a la inacción del titular de un derecho. La prescripción extintiva es la que interesa al caso de autos conforme a los términos de la resolución impugnada, lo que requiere la existencia de un derecho susceptible de prescribir, la falta de ejercicio por parte de su titular y el transcurso del tiempo determinado que establezca la ley. Es el Código Civil el cual establece en su artículo 1930 que por la prescripción se extinguen los derechos y las acciones de cualquier clase que sea, pero podrá interrumpirse conforme a lo establecido en el art. 1973 del mismo texto, bien por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial al acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Con carácter general la prescripción del derecho al cobro de las cantidades adeudadas por la Administración se iniciaría en el momento que sea exigible el pago, transcurrido el tiempo legal fijado para la prescripción, quedaría extinguida la obligación y el derecho a cobrar por parte del contratista.

En el caso de obligaciones tributarias el plazo prescriptivo es de cuatro años, así lo establece el art. 66 de la LGT. Por su parte el art. 25 de la Ley General Presupuestaria establece en relación a la prescripción de las obligaciones

'1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil.

3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente'.

Este precepto, para la Hacienda de la Comunidad de Madrid y sus organismos autónomos, se reproduce literalmente en el art. 42 de la Ley Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Es importante concretar que los servicios no asistenciales se retribuían conforme al PCAP mediante la Cantidad Máxima Anual, cantidad que se prorrateaba por meses de tal manera que la concesionaria facturaba mensualmente (pagos a cuenta) aplicando el IVA correspondiente, que como hemos visto inicialmente era al tipo reducido del 8%; y presentaba sus autodeclaraciones periódicas, igualmente mensuales, ante la Agencia Tributaria.

Consta igualmente que la última factura a la cual se incorpora (y abona) el IVA fue la correspondiente al mes de agosto de 2013, las restantes se presentan sin incorporar el tributo, si bien el mismo se autoliquida por la actora.

La actora es notificada de la consulta vinculante V-2023-18 el día 5 de julio de 2018 y presentará su reclamación ante el SERMAS a fin de que se le reintegre el IVA desde el ejercicio 2012 el día 4 de diciembre de 2018.

En orden a reclamar lo debido, estando ante una obligación ya liquidada, opera por ley el plazo de prescripción extintiva de las obligaciones, sí la reclamación se efectúa en el mes de diciembre de 2018, el plazo comprende hasta diciembre de 2014. La actora se centra en el plazo que la ley le confiere para ejercitar su acción, pero en virtud de la prescripción extintiva lo relevante es el periodo que puede abarcar la reclamación hacia el tiempo pasado, y este se inicia desde el momento en que el pago era exigible. Y siendo las facturas mensuales y habida cuenta de la fecha de la reclamación, no puede pretender la actora percibir las cantidades que correspondían al IVA desde 2012 a 2014, pues ha operado la prescripción de cuatro años por la inacción de la actora.

La parte recurrente es consciente del daño sufrido desde la primera factura que presenta sin IVA, al ser plenamente consciente de sus obligaciones tributarias, como lo demuestra el hecho de que a pesar de no facturar con el IVA sí presenta mensualmente la liquidación del Impuesto.

Siendo la recurrente sujeto pasivo del IVA ya que la obligación tributaria se establece entre ella y la AEAT como acreedora del IVA, y estando el SERMAS obligado a soportar la repercusión en la medida en que es a favor de quien se prestan los servicios, el daño se le produce desde la primera factura (septiembre de 2013) en la medida en que no obtiene la repercusión de un Impuesto que está liquidando. Volvemos a insistir en que la actora, quien no estuvo conforme con el criterio del SERMAS como lo releva el ingreso puntual del Impuesto, se aquieta ante esta situación, y no efectúa reclamación, ni recurre en la vía procedente.

El daño exacto y concreto puede deferirse al momento en que tiene conocimiento del contenido de la consulta vinculante V-2023-18 por cuanto que la misma establece que el tipo de gravamen impositivo para las prestaciones no asistenciales, es el general del 21%, y si en este momento estima nace su acción, lo relevante es que previamente a dicho momento no efectuó reclamación del pago de lo que estima debido, su primera reclamación es la de 4 de diciembre de 2018.

Y a la vista del expediente administrativo no se ha producido la interrupción del plazo de prescripción, no hay reclamación ante los Tribunales, no hay ningún acto de reconocimiento de la deuda por parte del SERMAS y no existe reclamación extrajudicial por parte de la recurrente, lo único que obra es la reclamación efectuada el día 24 de abril de 2013 al SERMAS de las facturas pendientes de pago, reclamación en la cual se concreta claramente que lo es por el pago de los importes base de las facturas remitidas, especificándose en la misma que 'quedando pendiente aclaración y liquidación si procede cuota IVA repercutida por los mismos'; y la consulta que se eleva al órgano de contratación el día 13 de marzo de 2014 (folio 1386 del expediente) sobre tres aspectos concretos: 1.- Si debe mantener la facturación por separado de los servicios sanitarios y los residenciales; 2.- si manteniendo separadas ambas facturaciones, ambas prestaciones quedan exentas del impuesto; y 3.- o si por el contrario debe emitirse una única factura por parte de IDC SALUD exenta de IVA. En modo alguno estas dos comunicaciones con la Administración demandada conllevan, como exige la ley, una reclamación extrajudicial ante el SERMAS por las cantidades de IVA no repercutido.

La presentación ante la Dirección General de Tributos de las consultas vinculantes los días 16 de marzo de 2015 y 15 de marzo de 2018 no tiene encaje en ninguno de los tres supuestos recogidos en el art. 1973 del CC por los cuales se interrumpe la prescripción. La Dirección General de Tributos es un tercero que no forma parte de la relación jurídica entablada entre actora y demandada. El propio art. 89.3 de la LGT no atribuye este efecto con respecto al obligado tributario al establecer que 'La presentación y contestación de las consultas no interrumpirá los plazos establecidos en las normas tributarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias'.

Sostiene la parte actora que las fechas relevantes son las de las liquidaciones de cada ejercicio, ya que el ejercicio 2012 fue liquidado con fecha 29.04.2015, el ejercicio 2013 lo fue el 29.12.2015 y finalmente el ejercicio 2014 el día 28 de agosto de 2018. Pero como hemos visto la facturación era de carácter mensual, mediante pagos a cuenta, y cada factura incorporaba el IVA que se autoliquidaba periódicamente, la liquidación anual lo es en relación con el importe de las prestaciones efectivamente realizadas y los ajustes que se han de realizar a las mismas, para fijar la diferencia existente entre el precio anual del contrato y las cantidades que mensualmente se han pagado a cuenta, sin que la Administración autonómica en la liquidación realice pronunciamiento alguno sobre el IVA repercutido en la facturación, ni el devengo del impuesto está anudado a la liquidación, sino a la facturación mensual.

SEXTO.- Manifiesta seguidamente la parte actora que la resolución es incongruente cuando expone que las Consultas Vinculantes que conlleven un cambio de criterio solo puede afectar de futuro pero que no se puede proyectar sus efectos hacia el pasado, y que es incongruente porque la Administración sí ha procedido, tras la Consulta Vinculante 2018 al abono del IVA correspondiente a los ejercicios 2015-2018; efectivamente esta afirmación es incongruente con sus propios actos, pero no por ello debe reclamarse una misma solución a las dos reclamaciones efectuadas por la actora, ya que la situación no es igual para todos los años o ejercicios reclamados, al estar alguno prescritos (2012-2014). Las Consultas Vinculantes son criterios interpretativos, no son normas afectadas por el principio de la irretroactividad. Es la propia Consulta Vinculante de 2018 la que consigna que constituye un cambio de criterio, nada obsta a ello, que dicho cambio no lo sea con respecto a la sujeción al impuesto de toda prestación de servicios, sino en cuanto a la exención del mismo, al tipo reducido del 7% y finalmente la sujeción al tipo general del 21%.

Si la interpretación que la Administración efectuó del informe vinculante 2013 fue o no interesada, no es relevante. La actora aceptó la facturación sin IVA y no reclamó a la Administración el cumplimiento de la obligación tributaria habiendo dado lugar a la extinción de la obligación por prescripción.

También manifiesta que la desestimación de la reclamación vulnera el principio de la neutralidad del IVA, sin embargo, debe tenerse presente que en modo alguno el SERMAS impuso a la recurrente el pago del impuesto sin satisfacerle la cuota del mismo; el SERMAS comunica a la recurrente que debe presentar sus facturas con exención del impuesto y lo hace en aplicación del Informe Vinculante de 1 de octubre de 2013 de la Dirección General de Tributos. Manifiesta la actora y así lo acredita que sin embargo ella continuó con el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y presentó oportunamente sus liquidaciones ante la Hacienda, pero el SERMAS no reintegrándole cantidad alguna por ello actuaba amparado por el Informe vinculante en el cual la prestación residencial se había declarado sujeta al impuesto, pero exenta del mismo en aplicación del art. 20.2 de la LIVA. La actora no acciona legalmente, presentando las oportunas reclamaciones, ante la negativa del SERMAS a que le fuera repercutido un IVA que la actora estimaba procedente.

Si la actora liquida el impuesto al margen de su facturación, no es la Administración demandada quien deba restituirle unas cantidades que, como hemos consignado a mayor abundamiento, estarían prescritas.

Por la misma razón no cabe hablar de enriquecimiento injusto, porque el SERMAS con su actuación no se ha enriquecido, ya que se ha limitado a no aceptar la repercusión en sus facturas del IVA en virtud del tenor de la Información vinculante de 2013; si la prestación de los servicios no sanitarios sujeta al Impuesto está exenta del mismo ninguna cantidad debía satisfacer, por lo que no existe correlación con el alegado 'perjuicio' que dice sufrido la actora. Se le comunicó que debía facturar sin IVA, y así lo hizo.

Y no estimando procedente el abono de la cantidad principal reclamada no cabe analizar la imposición de intereses moratorios. '

Cuarto.-A la vista de la Sentencia anterior, y de los hechos y los Fundamentos de Derecho de la demanda formalizada en el presente Recurso contencioso-administrativo, se aprecia una identidad absoluta en las cuestiones discutidas en uno y otro proceso, y de los argumentos de la sociedad recurrente, que son los mismos que los que se expusieron en el Procedimiento Ordinario 47/2021, como también lo son las causas de interrupción de la prescripción a las que se refieren las respectivas demandas, por lo que, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la interpretación y aplicación del Derecho, idéntica debe de ser la solución, lo que conduce a la íntegra desestimación de este proceso.

Quinto.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente por la desestimación de su recurso, si bien, conforme al número 3 del precepto anterior, se limita su cuantía a la suma de 1.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil IDC Servicios Villalba, S.A.U. contra la Resolución 593/2020, de 16 de octubre, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente conforme al último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del Recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con justificación del interés casacional objetivo que presente, previa constitución del depósito previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el Recurso.

Dicho depósito habrá de realizase mediante el ingreso de su importe en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0046-20 ( Banco de Santander, sucursal c/ Barquillo nº 49 ), especificando en el campo ' concepto ' del documento resguardo de ingreso, que se trata de un ' Recurso ' 24 Contencioso-Casación ( 50 euros ).Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 ( IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274 ) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0046-20 en el campo ' Observaciones ' o ' Concepto de la transferencia ' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ángel Novoa Fernández. Belén Maqueda Pérez de Acevedo. Rafael Estévez Pendás.