Sentencia Administrativo Nº 1366/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 796/2008 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCÍÓN TERCERA

Recurso de apelación número 796/2008

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Delegación del Gobierno en Madrid

Letrado: Sra. Abogado del Estado

Apelado: Don Braulio

Letrado: Doña Clotilde Bueno Bueno

SENTENCIA nº 1366

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 11 de noviembre del año 2009, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la Sra. Abogado

del Estado, en la representación que por Ley le corresponde de la Administración General del Estado, contra el Auto de fecha 9 de enero del año 2009 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid en la Pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 1050/2008. Ha comparecido como parte apelada Don Braulio , defendido por la Letrado Doña Clotilde Bueno Bueno. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid se dictó Auto de fecha 9 de enero del año 2009 , en la Pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 1050/2008, promovido por Don Braulio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de julio del año 2008, por la que se acordó la expulsión de aquel del territorio nacional, siendo la parte dispositiva del Auto mencionado la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución impugnada, sin hacer una especial declaración de las costas procesales del anterior incidente.

Segundo.- Notificado el Auto anterior a las partes, por la Sra. Abogado del Estado se interpuso contra aquel Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que se revocase por esta Sala, denegando la medida cautelar interesada en su día.

Tercero.- Don Braulio impugnó el Recurso anterior por escrito de fecha 23 de marzo del año 2009, en el que concluía interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de noviembre del año 2009.

Fundamentos

Primero.- La Administración apelante sostiene que el Auto que recurre sólo toma en consideración uno de los intereses en conflicto, el del recurrente, sin mencionar ni acreditar en que consiste la irreparabilidad del perjuicio que menciona, dejando de lado el legítimo interés del Estado en el control de los flujos migratorios, cuestión esencial en el mercado de trabajo y en la planificación de la prestación de los servicios públicos, lo que supone que sólo el arraigo debidamente acreditado justifica la suspensión de la Resolución administrativa impugnada.

Tras lo anterior, señala que en el caso que examina no se ha acreditado arraigo alguno por parte del recurrente, ni familiar, ni social ni económico, no constando que aquel se encuentre empadronado en España, ni que disponga de medios económicos para su subsistencia y desempeño de trabajo en territorio español, y en relación a los datos relativos a la existencia de familiares en España, sostiene que no son concluyentes de la existencia del mínimo arraigo exigido en estos casos.

Segundo.- El Auto apelado afirma que el recurrente acredita documentalmente, con el escrito de demanda, que la sanción de expulsión que se le impone obedece tan sólo a su permanencia irregular en España, pero no constan otros datos negativos que parezca que le hagan merecedor de la sanción más grave de expulsión, al margen de su llegada a nuestro país en junio del año 2007 en patera junto con su mujer y su hijo menor nacido el 7 de noviembre del año 2006, remitiéndose a la Resolución impugnada y al informe de la Cruz Roja aportado junto con la demanda, y de otra parte sigue diciendo el Auto que a la vista del poder notarial para pleitos que obra en las actuaciones, el recurrente reside en un domicilio de Sevilla en donde al parecer, según se dice en la demanda, trabaja o pudiera estar trabajando en el sector de la construcción.

Tercero.- Para empezar esta Sala tiene que decir que el Auto apelado sí pondera el conflicto entre los intereses de la recurrente y los intereses generales, lo que ocurre es que considera prevalentes los primeros, de forma que se podrá o no estar de acuerdo con esa ponderación, pero no se puede negar su existencia.

De otra parte no compartimos la tesis del Abogado del Estado de que cualquier suspensión de una orden de expulsión del territorio nacional afecta al control de los flujos migratorios y la adecuada planificación de la prestación de los servicios públicos, porque si se aceptara sin más esta postura, no sería posible nunca que un órgano de la Jurisdicción contencioso-administrativa suspendiera una orden de expulsión.

Por tanto, lo que hay que examinar, es si la ejecución de la expulsión puede ocasionar a la recurrente perjuicios irreparables o de difícil reparación, lo que pasa por comprobar si aquella goza de un cierto arraigo personal, familiar o profesional en España.

En este sentido lo único que está acredito en la pieza de suspensión que nos remite el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo es el informe social de la Cruz Roja sobre el recurrente y su familia, y el escrito de demanda por el que se inicia el Recurso, no así el poder notarial al que alude el Auto apelado, que el Juzgado debería haber incluido en los autos que ha remitido a esta Sala en la medida en que lo tiene en cuenta para resolver la suspensión, o al menos la parte apelada debería haber propuesto en fase de prueba de esta apelación que se aportara para que esta Sala tuviera la oportunidad de examinarlo.

Así pues, teniendo en cuenta el informe social de la Cruz Roja mencionado, en el que se identifica al recurrente y a su mujer y a una hija nacida el día 7 de noviembre del año 2006, y en el que además consta que llegaron en Patera a Fuerteventura en junio del año 2007 por patera, que aportan documentación de estancia en un CIE, que son atendidos durante un mes y medio por la Cruz Roja en la isla, y que finalmente y con la ayuda de compatriotas viajan a Madrid, y finamente que el día 10 de marzo del 2008 son derivados por Samur Social y se les proporciona alojamiento en la CAT Casa de Campo, donde actualmente ( el informe es de abril del 2008 ) residen por un período de seis meses, la conclusión es que no se considera acreditado por esta Sala que el recurrente tenga arraigo social, profesional o económico alguno en España, en la medida en que desde su llegada y al menos hasta abril del año 2008 se mantiene gracias a la ayuda de la Cruz Roja, que le proporciona alimentos y alojamiento, por lo que en el mejor de los casos sólo habría empezado a trabajar en la construcción desde mayo del año 2008 es decir muy poco antes de dictarse la Resolución impugnada, y ello sobre la base de tener por cierto que en realidad trabaja, lo que en cualquier caso es un dato que no se puede derivar de la mera afirmación del demandante, el cual tiene a su alcance fácilmente demostrar la realidad del trabajo y de las retribuciones que por él percibe, o si está empadronado, u otras circunstancias similares que sirvan para acreditar un mínimo arraigo y que aquí no existen.

Por otra parte el hecho de que el recurrente tenga uno o varios familiares en la misma situación irregular que él a los que mantiene, tampoco permite concluir que esta circunstancia determina arraigo familiar, que sólo cabría si tales familiares tuvieran algún tipo de permiso que les permitiera la estancia legal en España.

Finalmente recordar que en sede de medidas cautelares el único dato que puede tener en cuenta el Juez o Tribunal, si se trata de la suspensión de una orden de expulsión del territorio nacional, son los perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la expulsión, perjuicios que en estos supuestos nacen de una previa situación de arraigo personal, laboral, familiar o social que aquí no se ha acreditado, sin que por lo anterior el órgano judicial pueda tener en cuenta, si se trata de suspender o no la ejecutividad de la orden de expulsión, si la Resolución impugnada alude sólo a la mera estancia irregular en España sin referencia a otros datos negativos, porque por más que lo anterior fuera así, lo que en puridad se desconoce en fase de medidas cautelares, la existencia o no de datos negativos distintos de la mera estancia irregular solo juega al resolver el fondo del asunto, por todo lo cual se está en el caso de la estimación de la apelación, revocando el Auto apelado y denegando la medida cautelar de suspensión interesada por el recurrente ante el Juzgado.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.2 de la LRJCA , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación promovido por la Abogacía del Estado contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid de fecha 9 de enero del año 2009 , reseñado en el Antecedente de Hecho primero, lo revocamos por no ser conforme a Derecho, y denegamos la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 4 de julio del año 2008 impugnada por Don Braulio ante el Juzgado referido, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.