Sentencia Administrativo Nº 1369/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 605/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

APELACION Nº 605/2.009

PONENTE SRA. Mercedes Moradas Blanco

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a diecinueve de junio del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 605/2.009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por LA DELEGACION DE GOBIERNO, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado, con fecha 7 de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 153/2.009, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se le deniega la autorización de residencia permanente, con la advertencia de que debe abandonar España en un plazo de 15 días. Habiendo sido parte apelada D. Edemiro , representado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo,

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 7 de noviembre de 2.008, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 501/2.008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: Acuerda suspender la ejecucion de la resolucion impugnada, dictada por la Direccion General de la Policia y Guardia Civil de 11 de febrero de 2008 que denegaba la solicitud de autorizacion de residencia permanente de D: Edemiro , unicamente en la parte que implica la obligacion de salida del territorio nacional.

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representacion que ostenta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 20 de Enero de 2.009 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día diez de junio del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación, cl objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 7 de noviembre de 2.008 , en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 501/2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, que suspende la obligacion de la salida del territorio nacional. En este caso concreto que nos ocupa, la resolucion cuya suspension se pretende, es la de fecha 11 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva, según, asi consta en la misma, se limita a denegar la autorizacion de residencia solicitada, siendo este el unico contenido que el acto administrativo, pues lo unico que acuerda la Administracion terminando ahí su declaracion voluntad en el acto administrativo impugnado. Esta unica declaracion contenida en la resolucion determina la naturaleza del acto en cuestion, como de contenido negativo, y aunque nuestra Jurisprudencia ofrece ejemplos puntuales de suspensión, en casos de actos negativos, aquellos, estan basados en supuestos, verdaderamente, excepcionales, pues el principio general consolidado por la doctrina del Tribunal Supremo, es que no cabe suspender (salvo casos excepcionales) los actos declarativos de contenido negativo, ya que esa suspension implicaria, "per se" el otorgamiento del permiso denegado aunque solo fuere de forma temporal. Respecto de la obligacion de salida del territorio nacional en el plazo de 15 dias, en este caso, no se adopta en la parte dispositiva de la resolucion administrativa sino que aparece como un elemento informativo de la resolucion, en el que la actuacion de la administracion se limita a hacer saber al interesado lo dispuesto en el articulo 28.3c de la Ley Organica 8/2000 de 22 de diciembre de modificacion de la Ley Organica 4/2000 de 11 de enero .

SEGUNDO: Expuesto lo anterior y entrando ya en lo que es la medida cautelar acordada por el Juzgado de instancia de suspender la parte de la resolucion administrativa .... que implica la obligacion de salida del territorio nacional, como ya se dijo en sentencias de esta misma Sala y Seccion, entre otras, las de fechas, 24 de abril de 2009 y 8 de mayo de 2009 , para casos analogos al presente: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, a_adiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar. Siendo que, en este caso, que a día de hoy, no consta la existencia de resolución alguna que decrete la expulsión de la parte apelante de España, no siendo suficiente, para acceder a una medida como la pretendida, la existencia de un eventual riesgo de daño, pues esta eventualidad dota de incertidumbre a la posibilidad de que se produzca, pues puede ser que nunca se concrete, siendo preciso en cualquier caso para tal concreción el dictado de una nueva resolución administrativa, resolución que sería la que, en su caso, se pudiera suspender. Por otra parte, no puede perderse de vista que la doctrina del "fumus boni iuris" no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver en Sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre y 15 de Noviembre de 1.996 ). Es por ello, en consecuencia, por lo que procede estimar el presente recurso de apelación y revocar la resolucion recurrida. Asi pues, a la luz de todas las consideraciones expuestas, la conclusion no puede ser otra que, en mantenimiento de la unidad de doctrina de esta Sala y Seccion, revocar el auto recurrido, por entender es contrario al Ordenamiento Juridico.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación nº 605/09 interpuesto, por LA DELEGACION DE GOBIERNO, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado, con fecha 7 de noviembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 153/2.009, el cual, por ser contrario a derecho, revocamos; declarando no haber lugar a la suspension ni adopcion de medida cautelar alguna. Y todo ello sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.