Sentencia Administrativo Nº 137/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00137/2007

Rollo de Apelación: 96/2007 P. Abreviado n 425/06

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de

Número dos de Badajoz.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente :

SENTENCIA Nº 137

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO

En Cáceres a veintinueve de Mayo de dos mil siete.-

Visto el recurso de apelación número 96 de 2007, interpuesto por el apelante DOÑA Montserrat , representado por la Procuradora Sra. Morano Masa, y como parte apelada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra Sentencia de fecha 5 de febrero de 2007 dictado en el recurso contencioso-administrativo 425/2006, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz, a instancias de Doña Montserrat , sobre:. Extranjería.

C U A N T I A.- Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Badajoz, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 425/2006 , seguido a instancias de Doña Montserrat , procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha de 5 de Febrero de 2007 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Doña Montserrat , dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 13 de Abril de 2007 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de revisión en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres en fecha 5 de febrero de 2007 , por la cual se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Montserrat contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de fecha 13 de septiembre de 2006, por la cual a su vez se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 20 de julio de 2006. En esta última se acordaba la expulsión del territorio nacional de la interesada como responsable de la infracción prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , modificada por la L.O. 8/2000 , con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- En la demanda que dio origen al proceso contencioso-administrativo la recurrente adució, en esencia, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, alegando que se debía haber impuesto la de multa, así como la falta de motivación de la resolución administrativa que acordó su expulsión, y ello mediante la cita de los diversos preceptos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como de la sentencia de la sección 5ª de la Sala III del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2006 , en el recurso 9835/2003, por ser de plena aplicación al supuesto enjuiciado.

En la sentencia que puso fin a la primera instancia, tras repasar la normativa de aplicación, se concluyó que la sanción de expulsión impuesta respetaba el principio de proporcionalidad cuya vulneración se había alegado. Y ello argumentando que tras la entrada de la recurrente en España en el mes de noviembre de 2004, la única noticia que administrativamente se tuvo de ella fue su detención por parte de la Guardia Civil en la finca donde prestaba sus servicios, sin que constara actuación alguna encaminada a estabilizar su situación, "no acreditando contrato de trabajo, alta en seguridad social, tarjeta sanitaria, certificado de empadronamiento, existencia de otros familiares o parientes directos que estén en posesión de permisos de residencia y trabajo y pudieran ayudar al recurrente en España en tanto puede instar una regularización de su situación, tampoco acredita la apertura de cuentas bancarias,..." Con base en estas consideraciones, la juzgadora "a quo" entiende que con esta carencia absoluta de pruebas, no se aprecia claramente un arraigo familiar que, de haber existido, no hubiera podido ser obviado a la hora de optar por la sanción a imponer y que en atención a ello debe optarse por la sanción impuesta como la adecuada y proporcionada, ya que la situación de irregularidad continuaría aún pagando la multa, enquistándose así una práctica de ilegalidad que el derecho no puede amparar, no pudiendo restablecerse la paz jurídica con la imposición de una sanción pecuniaria y "estando justificada la imposición de la pena más grave por el hecho de que no se aporte prueba alguna que desvirtúe el hecho constitutivo de infracción".

TERCERO.- Frente a tal pronunciamiento judicial interpone recurso de apelación la Sra. Montserrat , alegando como único motivo del mismo "error en la apreciación de las pruebas, al considerar la juzgadora de lo contencioso-administrativo , que no se han aportado las pruebas relativas a las circunstancias personales y familiares del infractor, indicando que no se han aportado certificados de empadronamiento, contrato de trabajo, etc, que permitan justificar un arraigo familiar, cuando ello no es así, y sí constan documentos justificativos y suficientes de su inserción en la sociedad española, entre ellos, los anteriores". Y ello por cuanto en el trámite probatorio del procedimiento abreviado fue aportado por la parte recurrente, y admitido por la Juzgadora, certificado del Ayuntamiento de Santa Marta de Magasca en el que consta empadronada en dicho Municipio, habiendo sido ello obviado por completo en la sentencia, al igual que las declaraciones practicadas en los autos de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo que fueron instruidas como consecuencia de la detención de la recurrente por encontrarse ilegalmente en territorio español, que vendrían a acreditar que la misma se encontraba trabajando en la finca " DIRECCION000 " bajo la contratación de Dña. Lucía , percibiendo en unión de su marido un sueldo de 1.800 euros y otras retribuciones en especie. Junto con ello, critica la recurrente la sentencia de instancia por cuanto la misma no se pronuncia sobre la excepción de falta de motivación sobre la resolución administrativa que fue esgrimida en la demanda, entendiendo que en virtud de todo ello debe anularse la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, y suplicando, que con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse esta petición, se declare no proporcionada la sanción impuesta, además de desprovista de motivación suficiente, sustituyendo la misma por la oportuna multa.

CUARTO.- Efectivamente, la adecuada resolución de la presente litis conlleva que debamos hacer mención de la más moderna doctrina del Tribunal Supremo que viene aplicando los preceptos legales que resultan de aplicación. Doctrina que viene encarnada no sólo por la sentencia de la sección 5ª de la Sala III de 27 de enero de 2006 , citada con acierto por la recurrente, sino por otras muchas, entre las cuales podemos citar a título ejemplificativo las de 21 de abril de 2006 (recurso 1448/2003), 10 de febrero de 2006 (recurso 6969/2003) y diversas sentencias de 31 de enero del mismo año (recursos 8953, 8951 y 6683, todos ellos del año 2003). En todas ellas se viene a establecer la misma doctrina jurisprudencial, que transcribimos a continuación por su importancia y plena aplicación al caso presente:

"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro, en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ) cambia esa concepción de expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a),b),c),d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No solo se deduce esto del artículo 53 -a), sino también del art. 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso previsto en el artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa". (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, si otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

Hasta aquí lo que es común en todas las resoluciones citadas. Pues bien, partiendo de esta base en algunos supuestos el Alto Tribunal considera que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico, no existiendo en el expediente ningún otro dato relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del interesado en territorio español, por lo que procede a anular la sanción de expulsión impuesta y sustituirla por la de multa (así en la sentencia citada por la apelante, o en la sentencia de 31-1-2006, que resuelve el recurso 6683/03; del mismo modo podemos citar una de las diversas sentencias recaídas en fecha 10 de febrero de 2006 , en la que se estimaba que no existía en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no fuera la pura y escueta permanencia ilegal de Dña. Mª. Virtudes en territorio español, teniendo además presente que la misma había tenido relación con la Administración, al haber solicitado una cédula de inscripción, aun cuando le hubiera sido denegada, por lo que se trataba, en consecuencia, de una persona que había intentado de buena fe comenzar a procurar el cambio de su situación en España).

Por el contrario, en otros supuestos, el Tribunal Supremo consideró que en el expediente administrativo existían datos suficientes que justificaban la sanción de expulsión, sin necesidad de una específica y expresa motivación en la resolución administrativa (podemos citar en esta línea la sentencia de 21 de abril de 2006, recaída en el recurso 1448/03, en la cual a la permanencia ilegal en España del actor se unía la circunstancia de que el mismo se encontraba indocumentado, y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose además cuándo y por dónde entró en el territorio español; la sentencia de 31 de enero de 2006 (recurso 8953/03), supuesto en el cual el interesado carecía de documento identificativo y usó en el aeropuerto de Palma de Mallorca un pasaporte ajeno; o la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso 8951/03, en la que el T.S . concluyó que procedía la expulsión por cuanto el interesado tenía antecedentes policiales por hurto).

Con base, pues, en esta tendencia jurisprudencial, hemos de examinar si la motivación de la resolución administrativa es suficiente para imponer la sanción de expulsión y si en el expediente existen razones suficientes por las cuales se pueda justificar que dicha sanción es proporcionada, y ello a la luz del motivo de apelación que ha sido esgrimido, que no es otro, como ya se ha dicho, que el error en la apreciación de las pruebas por la juzgadora de instancia.

Partiendo de estas consideraciones, resulta obvio, y no se discute, que la recurrente ha cometido una infracción conceptuada como grave por el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 por encontrarse irregularmente en territorio español. Lo que debemos determinar es si la sanción de expulsión resulta proporcionada a la gravedad de la infracción o por el contrario se debería haber impuesto la sanción de multa, ya que dicha infracción se castiga en primer lugar, con pena de multa de 301 hasta 6000 euros, según reza el art. 55 de la Ley Orgánica, si bien el art. 57 permite imponer la sanción de expulsión a los infractores que sean extranjeros.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno que acuerda la expulsión (la posterior resolución resolviendo el recurso de reposición interpuesto se remite a la anterior, sin añadir ningún dato nuevo) justifica únicamente la sanción de expulsión en que éste es el único medio de restablecer el orden jurídico alterado por la estancia ilegal, "finalidad que no se conseguiría con la imposición de una sanción pecuniaria, pues se continuaría permitiendo la estancia en España de quien se encuentra en situación irregular". Dicha argumentación no puede aceptarse desde el momento en el cual el legislador ha establecido para dicha infracción la sanción de multa (permitiendo en consecuencia la estancia en España de quien se encuentra en situación irregular). Como hemos visto, estos supuestos de estancia irregular se sancionan con multa, por lo que la imposición de la expulsión en lugar de aquélla requiere, como sanción más grave, un plus de motivación, que se ajuste a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

En esta tesitura, hemos de concluir, de acuerdo con los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, como no podía ser de otro modo, que no consta en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y mera permanencia ilegal de Dña. Montserrat en territorio español. La misma se encuentra documentada con pasaporte válido, entró en territorio español por lugar habilitado al efecto (aeropuerto de Madrid-Barajas) y no consta que la misma haya cometido hecho ilícito alguno dentro de nuestras fronteras. A ello debemos añadir que efectivamente en el acto de la vista del procedimiento abreviado su defensa aportó, como documento nº 3, certificado de empadronamiento en el Ayuntamiento de Santa Marta de Magasca, a lo que se ha hecho caso omiso en la sentencia de instancia, llegándose a afirmar en la misma que no se aportó. E igualmente una serie de declaraciones vertidas en el seno de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº2 de Trujillo para el esclarecimiento de un posible delito contra los derechos de los trabajadores, posteriormente archivadas, de las que se deduce que la misma estuvo trabajando para Dña. Lucía , propietaria de la DIRECCION000 ", en la cual la apelante fue detenida, cobrando un buen salario y habiendo intentado su empleadora regularizar su situación en España.

Lo anterior nos conduce de manera inexorable a que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia impugnada y anulando la sanción de expulsión que fue impuesta administrativamente, al entender que ésta resulta desproporcionada dada la carencia de argumentación sobre su motivación que se deriva del expediente administrativo. En este sentido, no podemos sino rechazar el argumento esgrimido por el Instructor del procedimiento relativo a que nos encontramos ante una persona carente de medios de vida, pues precisamente fue detenida por los agentes de la autoridad trabajando en una finca. En definitiva, la imposición de la sanción de expulsión hubiera requerido un "plus de motivación", que se hubiera derivado bien de la misma resolución sancionadora, bien del expediente administrativo, lo que no ha ocurrido en el caso presente.

Habiéndose cometido por la recurrente una infracción catalogada como grave por la normativa de aplicación debe accederse a la petición subsidiaria que se contiene en el suplico de la demanda, imponiéndose a la misma la sanción de multa.

A la hora de determinar la cuantía de ésta, hemos de tener en cuenta no sólo el grado de culpabilidad del infractor, el daño producido y el riesgo derivado de su infracción o trascendencia (art. 55.3 ), sino también la capacidad económica del infractor (art. 55.4 ). En el caso presente la recurrente permaneció en territorio español hasta que fue detenida por periodo de aproximadamente un año y medio de duración, siendo plenamente consciente de su situación ilegal, y cobrando por su trabajo, según su propia representación, junto con su marido, un salario de aproximadamente 1.800 euros mensuales, además de otras retribuciones en especie. Ello conlleva que se estime como sanción adecuada y proporcionada, en virtud de las circunstancias anteriores, la de multa de 3.000 euros, que sustituirá a la sanción de expulsión que le fue impuesta.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , y debido a la estimación del recurso de apelación, no procede realizar imposición de costas ni en la instancia ni en el presente recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY y en virtud de la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Morano Masa, en nombre y representación de Dña. Montserrat , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres en los autos de procedimiento abreviado nº 425/2006, que revocamos y anulamos en el particular relativo de declarar ajustada a Derecho la resolución administrativa recurrida. En su lugar, anulamos la sanción de expulsión que fue impuesta administrativamente a la recurrente y la sustituimos por la de multa en cuantía de 3.000 euros.

Y ello sin realizar especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia ni en la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ALVARO DOMINGUEZ CALVO, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha; certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.