Sentencia Administrativo Nº 137/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1624/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Apelación nº 1624/2.009

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: Proc. D. Javier Pérez Castaño (de D. Edemiro )

Parte apelada: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 137.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a dieciséis de Febrero del año dos mil diez.

Visto el recurso de apelación núm. 1624/09 interpuesto por el Procurador D. Javier Pérez Castaño en nombre y representación de D. Edemiro , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha 24 de Junio de 2.009, correspondiente al recurso contencioso nº 211/09, sobre denegación de suspensión cautelar de ejecución de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 16 de Febrero de 2.010.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 24 de Junio de 2.009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid que en el recurso contencioso nº 211/09 del ciudadano boliviano D. Edemiro , deniega la suspensión cautelar de ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4.12.08 que decreta su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de diez años, por comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, reformadas por Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003 y 14/2.003, sobre la base fáctica de que "no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España".

Esta Sala no comparte la denegación de la suspensión cautelar por el Juzgado, cuyo Auto apela la parte recurrente, según se razona a continuación.

Conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de Octubre y 13 de Noviembre de 2.000, 20 de Enero y 20 de Marzo de 2.001 y 16 de Julio de 2.002, entre otras), sólo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquéllos casos en los que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en los que tal arraigo no se acredite. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir (Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998, 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001 , entre otras).

De otro lado, la adopción de medidas cautelares requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección (Sentencias de 4 de Abril de 1.998, 8 de Noviembre y 27 de Diciembre de 1.999 y 17 de Marzo de 2.001 , entre otras). El Tribunal Supremo ha establecido que las resoluciones por las que se adoptan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de intereses contrapuestos, la irreparabilidad del perjuicio que se causaría con la ejecución, o la apariencia de buen derecho, pues, de lo contrario, la decisión de adoptar o no tales medidas cautelares es susceptible de impugnación por falta de motivación fáctica, invocando el quebrantamiento de las reglas que fijan la forma de dictarse las resoluciones judiciales (Sentencias de 16 de Diciembre de 1.996 y 27 de Febrero de 1.999 , entre otras).

Pues bien, de la aplicación de los apuntados criterios jurisprudenciales a la revisión del Auto a que se contrae la presente apelación se desprende la justificación de la medida cautelar denegada por el Juzgador de instancia; éste se limita a manifestar: "... no se acredita la concurrencia de arraigo relevante alguno; es más, constan en la resolución de expulsión, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en diferentes ocasiones por presuntos delitos de robo con fuerza en las cosas y malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Sin embargo, el recurrente D. Edemiro aportó ante el Juez copia de libro de familia en que figura como padre de Obdulio nacido en Madrid el 5.2.08, además de su empadronamiento en esta capital junto a la madre de su hijo, por lo que en atención a tales datos y circunstancias, y a la vista de la doctrina sustentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de Enero de 2.005 sobre derechos de estancia en España de extranjeros con hijos menores nacidos en nuestro país, procede acordar la suspensión cautelar de ejecución de la resolución de expulsión impugnada, sin especial incidencia en el actual momento procesal de los datos negativos que se mencionan en el Auto apelado cuando el recurrente ha aportado copia de comunicación sobre cancelación de antecedentes penales.

SEGUNDO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia (art. 139.2 "in fine" de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Edemiro representado por el Procurador D. Javier Pérez Castaño, y revocando el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, acordamos la suspensión cautelar de ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid a que remite, sin imposición de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.