Sentencia Administrativo Nº 137/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 72/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2012

En BILBAO, al día 2 del mes de mayo del año 2012, yo, Fernando Goizueta Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4, he visto el proceso abreviado nº 72 del año 2011 seguido en materia de personal estatutario.

Ha sido parte recurrente don Justiniano quien ha comparecido asistido y representado por la Abogada Sra. Pérez Hernández.

Ha sido parte demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud quien ha comparecido representada por el Procurador Sr. Ors Simón y defendida por la Abogada Sra. Zamarripa Elúa.

y con motivo de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el trámite señalado con el resultado que se desprende de las actuaciones el proceso ha quedado ' visto para sentencia' tras haberse observado todas las prescripciones legales en la tramitación de la demanda contencioso- administrativa que terminaba con el ' suplico' siguiente: ' Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos acompañados, se sirva admitirlo, considere su contenido y en en su día, tras los trámites oportunos, dé traslado a la Administración demandada, a fin de que se persone y remita copia del expediente administrativo, y en su día, dicte Sentencia por la que:

1º.- Se estime el presente recurso, declarando la disconformidad a Derecho de la Resolución nº 2868/2010, de 1 de diciembre, notificada a esta parte el 15 de diciembre de 2.010, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución nº 25/2010, del Director Gerente del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos de OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, dejando sin efecto dicha Resolución.

2º.- Se declare el derecho del actor a una indemnización consistente en las retribuciones dejadas de percibir por la no adjudicación del nombramiento/contrato formalizado el 11 de marzo de 2.010, en el puesto de Oficial Conductor, a la que tenía derecho, junto con los intereses correspondientes.

3º.- Se declare el derecho del recurrente a que se le compute a efectos de antigüedad y servicios prestados los días que hubiera trabajado en el citado nombramiento'.

SEGUNDO.- La cuantía del asunto ha sido fijada como indeterminada.

y de los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-I.1.- Dado el obstáculo procesal que se esgrime por la administración demandada es necesario empezar la presente motivación anticipando que, tal y como se razonará en los 'Fundamentos Jurídicos' II y III de esta resolución, este magistrado considera que procede sin embargo entrar a resolverel fondo del asunto debatido así como que también procede estimar parcialmenteel recurso conforme a los principios y normas jurídicas de aplicación al presente caso así como en virtud de los hechos alegados, los medios de prueba practicados y las pretensiones ejercidas por las partes comparecidas.

I.2.-Por ello, se debe continuar señalando que, por el recurrente don Justiniano se ejercen los pedimentos deducidos en su demanda la cual termina con el ' suplico' transcrito en el 'hecho' 1º de esta sentencia.

De ahí que, en primer lugar, se pretenda que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 31 de la L.J.C.A ., se declare la no conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, la ineficacia de las actuaciones recurridas en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 25 de la misma.

Es decir: se impugna la resolución de la Dirección General de Osakidetza de fecha 1 del mes de diciembre del año 2010 por la que se dispone confirmar íntegramente, en vía de recurso de alzada, la de la Dirección Gerencia del Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos de fecha 9 del mes de septiembre del año 2010, en la que, a su vez, se contrata a don Jose Luis para el desempeño de un puesto de oficial conductor en el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos.

SEGUNDO.-II.-1.- Este magistrado considera que, no obstante y antes de entrar a resolver el fondo del asunto, procede tratar, como especial pronunciamiento, las alegaciones referidas a la inadmisibilidad planteadas por la administración demandada relativas a los pedimentos 2º y 3º del ' suplico' transcrito.

Tal y como ya se ha avanzado más arriba no procede sin embargo acoger dichas causas de inadmisión porque, a diferencia de la invocada sentencia nº 41/2012, de 6 de febrero, pronunciada por el Juzgado Nº 6 en su P.A. nº 499/2011 , en el presente caso no se ejerce pretensión de responsabilidad patrimonial alguna sino que directamente se impugna el acto por el cual se contrata a don Jose Luis para el desempeño de un puesto de oficial conductor en el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos pretendiéndose ademásel reconocimiento de la situación jurídica del recurrente don Justiniano acorde con la letra b) (no la d) del apartado 1 del artículo 71 de la L.J.C.A .

II.2.-Por todo ello y siguiendo los criterios hasta ahora comúnmente mantenidos p.ej. en las invocadas sentencias nº 1164/1999, de 27 de diciembre, pronunciada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.P.V. en su recurso nº 4294/1996 y nº 400/2010 , de 27 de septiembre, pronunciada por el Juzgado Nº 5 en su P.A. nº 1685/2009 hemos de estar a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional al decir que: ' en los supuestos que esta en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es mas severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a los recursos' (por todas, STC 203/2002, de 28 de octubre ), dado que nos encontramos ' ante el control de resoluciones judiciales que cierran el acceso a la jurisdicción y, por tanto, impeditivas de la obtención de una primera respuesta judicial sobre el fondo de los derechos e intereses sometidos a tutela, supuesto en el que, conforme a nuestra doctrina constitucional, despliega su máxima eficacia el principio pro actione, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previsto, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad' ( STC 220/2003, de 15 de diciembre,) que así mismo ha asumido la Sala III del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de octubre de 1991 y de 12 de marzo de 2002 en las que se recuerda que la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico opera con especial intensidad cuando ha de hacerse efectiva la tutela judicial, proporcionando base para un criterio restrictivo en el ámbito de las inadmisibilidades y favorable al enjuiciamiento del fondo de los asuntos, como ha recogido la jurisprudencia de este misma Sala en las sentencias de 18 de septiembre de 1987 , 10 de mayo de 1988 , 29 de enero , 12 de marzo y 2 de octubre de 1990 , 25 de abril y 27 de julio de 1991 , este magistrado considera que, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., procede declarar la admisibilidaddel presente recurso y entrar a conocer el fondo del mismo pues, en definitiva y tal y como el T.S. manifestó en su sentencia de 9 de diciembre de 1986 , las causas de inadmisibilidad deben interpretarse de modo restrictivo a fin de evitar se yugule mediante ellas el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales.

En el mismo sentido se dictaron los autos de 18 de enero de 2012 en los PP. Ord. núm. 924/2010 y 64/2011 así como también los autos de 22 de febrero de 2012 pronunciados en los PP.OO. 51/2011 , 65/2011 y 75/2011 y la sentencia nº 67/2012, de 22 de febrero , en el P.A. nº 1254/2010 la cual señala que en los procedimientos abreviados ha de incidirse más aún en dichos criterios dada la inmediación con que ha de resolverse en el propio acto de la vista a tenor de lo dispuesto en los apartados 7 y 8 del artículo 78 de la L.J.C.A .:

' 7.- Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo' .

' 8.- Oído el demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio,...'.

Así se dijo en el auto de 18 de enero de 2012 dictado en el P. Ord. núm. 924/2010 ('Fundamento Jurídico' I) que: ' Siguiendo el criterio mantenido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 en su auto de 16 de diciembre de 2011 dictado en el P.O. nº 99/2011, la declaración de inadmisibilidad en el trámite de alegaciones previas exige una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrantar, con el somero enjuiciamiento previo que dicho incidente supone, el derecho a la tutela judicial. En consecuencia, las causas de inadmisibilidad propuestas han de concurrir de una manera clara y patente que no exija ningún esfuerzo dialéctico y excluya toda posibilidad de error'.

TERCERO.-III.1.- En cuanto a la argumentación jurídica de aquellas pretensiones ('Hecho' 1º y apartado I.2 del 'F.J.' I de esta resolución), ha de partirse de que la misma se basa en la infracción de los artículos 14 y 23.2 y 103.3 de la Constitución en relación de los acuerdos de 26 de enero de 2004 y 29 de mayo de 2008 del Consejo de Administración del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; quién a su vez se opone contraalegando que: ' La contratación de D. Jose Luis efectuada el 11 de marzo de 2010, objeto de la reclamación de D. Justiniano , fue motivada por la necesidad urgente de sustituir una IT, de un Conductor de Bizkaia, surgida de forma imprevista.

El motivo de su contratación fue el de ser conocedor de las funciones a realizar por los Conductores en el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos, así como de los Objetivos y Compromisos de esta Organización recogidos en el Manual de Calidad con el que estamos comprometidos.

Las funciones inherentes al puesto de Oficial Conductor, de acuerdo con el Manual de Calidad de dicha Organización, determinan que el puesto no sea de mero conductor ni de un conductor-celador, es decir se trata de un puesto específico dotado de unas características y una sustantividad propias, debiendo desempeñar las labores inherentes al mantenimiento de la unidad móvil antes y después de la donación, que incluyen, entre muchas otras, a parte de su correcto manejo (12 m. de largo), disponer de la información necesaria sobre el tipo de producto hemoterápico que transporta, conocer con antelacion la relación mensual de colectas, colaborar en la preparación de material para la extracción de sangre, renovar o sustituir el material que se le indique y ayudar al personal de enfermería a recoger el material de extracción.

Por este motivo, antes de realizar sus funciones, se contrata al personal, para recibir una formación previa imprescindible por la relevancia del tipo de producto que transportan y para el correcto desarrollo de la colecta. Este periodo de formación suele comprender de 2 a 5 días, y en este supuesto dicha formación no podía ser impartido en la concreta sustitución que se recurre, por lo repentino y urgente de la necesidad de la cobertura'.

III.2.-En fin, tal y como ya se ha anticipado más arriba, no procede acoger dichos motivos de oposición porque, sean ó no las cosas como Osakidetza nos quiere hacer ver lo único cierto es que el 'salto de lista' se produjo en contravención de las normas que rigen la gestión de las bolsas de contratación (acuerdos de 26 de enero de 2004 y 29 de mayo de 2008) que en modo alguno permiten al Servicio Vasco de Salud establecer criterios distintos como lo ha hecho en el presente caso (y al parecer según se ha alegado e incluso se ha intentado probar en muchos otros, lo cual solo puede tener una respuesta en tanto el principio de igualdad solo puede defenderse en el ámbito de la legalidad según nos enseña la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.P.V. en la sentencia nº 135/2003, de 11 de febrero ).

En definitiva, por todo ello, tal y como se principió esta fundamentación jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 68 de la L.J.C.A ., procede estimarel presente recurso en los términos del 'pronunciamiento' I del 'Fallo' de esta sentencia pues a pesar del 'salto de lista' acreditado lo que no ha sido probado es que una vez anulado el nombramiento de Jose Luis tocase el nombramiento de Justiniano .

CUARTO.- Sin perjuicio de las incidentales ya impuestas, en su caso, en las correspondientes resoluciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.1 de la L.J.C.A ., este magistrado considera que noprocede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en tanto en el presente caso se aplica la redacción de estos preceptos vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En ejercicio de la potestad jurisdiccional que los artículos 106 y 117 de la C . E., 1 º, 2 º, 9 º, y 91 de la LOPJ y 8 º y 14 de la LJCA me atribuyen y hago pronunciamientos siguientes:

I.- ESTIMO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y, EN CONSECUENCIA:

1.- DECLARO LA NO CONFORMIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA DE FECHA 1 DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO 2010 POR LA QUE SE DISPONE CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE, EN VÍA DE RECURSO DE ALZADA, LA DE LA DIRECCIÓN GERENCIA DEL CENTRO VASCO DE TRANSFUSIÓN Y TEJIDOS HUMANOS DE FECHA 9 DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ANULO, POR TANTO, LAS ACTUACIONES RECURRIDAS EL MOTIVO ACOGIDO EN EL 'FUNDAMENTO JURÍDICO' III DE LA PRESENTE SENTENCIA; ASÍ COMO POR ELLO TAMBIÉN,

2.- CONDENO AL SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA A RETROTRAER EL PROCEDIMIENTO AL MOMENTO EN QUE SE COMETIÓ EL VICIO APRECIADO PROCEDIENDO A DETERMINAR A QUIÉN CORRESPONDÍA LA CONTRATACIÓN SEGÚN LA MEJOR POSICIÓN EN LAS LISTAS DE TAL MANERA QUE, SI FUESE EL RECURRENTE Justiniano , PROCEDA AL ABONO DE LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA ASÍ COMO AL CÓMPUTO DE LOS DÍAS EN QUE HUBIERA DEBIDO TRABAJAR A LOS EFECTOS DE ANTIGÜEDAD Y SERVICIOS;

II.- NO HAGO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES Y, EN CONSECUENCIA, CADA PARTE ABONARÁ LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA;

III.- DISPONGO QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SE NOTIFIQUE A LAS PARTES COMPARECIDAS DEJANDO CONSTANCIA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES DE SU PRÁCTICA;

IV.- ACUERDO QUE, AL PRACTICARSE LAS COMUNICACIONES ORDENADAS, SE INDIQUE:

1.- QUE NO ES FIRME YA QUE CONTRA LA MISMA PODRÁ POR LA PARTE QUE SE CONSIDERE PERJUDICADA INTERPONERSE RECURSO DE APELACIÓN PARA SER RESUELTO POR LA SALA DE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO;

2.- QUE EL RECURSO DEBERÁ INTERPONERSE EN EL PLAZO PRECLUSIVO E IMPRORROGABLE DE LOS QUINCE DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, POR MEDIO DE ESCRITO RAZONADO Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE ESTE JUZGADO ABIERTA EN EL GRUPO BANESTO ('BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO') CON EL Nº 4772 0000 00 0072 11 DE UN DEPÓSITO DE 50 EUROS DEBIENDO INDICARSE EN EL CAMPO 'CONCEPTO' DEL RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'; SE EXCEPTÚA DE DICHA OBLIGACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN CONDENADA ASÍ COMO A LA PARTE RECURRENTE SI LE HUBIESE SIDO RECONOCIDO EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA;

3.- QUE, TRANSCURRIDO EL PLAZO CITADO SIN HABERSE INTERPUESTO EL RECURSO INDICADO O SI EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN NO CUMPLE EL REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES LEGALES QUE SE ENTIENDAN INFRINGIDOS, QUEDARÁ FIRME;

y así por esta mi sentencia definitiva que pone fin a la presente instancia, lo pronuncio, firmo y rubrico.