Sentencia Administrativo Nº 137/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000137/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Rafael Losada Armada

ILMO/A. SR/A. MAGISTRADO/A

D. Jose Ignacio Lopez Carcamo

DÑA. Esther Castanedo Garcia

En Santander, a 31 de marzo de 2016.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, ha visto el presente Procedimiento Ordinario 158/2015, interpuesto por Dª Lorena , representada por la Procuradora Dª ESTELA MORA GANDARILLAS y defendida por el Letrado D. contra el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por la Letrada de sus servicios jurídicos.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Lopez Carcamo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución Consejo de Gobierno, de 28 de noviembre de 2013, por la que se acuerda declarar indebidamente percibida la ayuda a la inversión agraria de 36.876,64 euros y ordenar su devolución por el beneficiario. Resolución confirmada en reposición por resolución de 5 de junio de 2014.

SEGUNDO.- Recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en autos, se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2016, fecha en que, efectivamente, se deliberó, voto y falló.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Resolución del Consejero de ganadería, de fecha 29 de octubre de 2009, se aprobó el plan de inversiones presentado por la demandante, en el marco de la Orden GAN/37/2007; plan que contemplaba la adquisición de 12 novillas de raza frisona preñadas y de una máquina expendedora de leche.

Una vez constatada la realización de la inversión, se abonó la subvención el 14 de mayo de 2010.

El 4 de junio de 2012, los técnicos de la Administración redactaron una 'Acta de control a posteriori' en la que expresan, en síntesis, lo siguiente:

No encuentran las novillas objeto de la subvención en la estabulación de la demandante (beneficiaria de la subvención), manifestando su esposo, presente en el acto de inspección, que han sido vendidas o sacrificadas.

La máquina expendedora de leche no está instalada en la explotación. Esta almacenada en el lugar donde se adquirió.

Tras esta acta y en su virtud, se inició procedimiento de devolución de subvención que concluyó con la resolución impugnada.

La resolución impugnada se fundamenta en los hechos recogidos en el acta sobredicha y en la misma se considera que tales hechos constituyen incumplimiento, por parte de la demandante, del requisito previsto en el art. 29.1.b) de la Orden GAN/37/2007. Se alude, también, el art. 13.3 del Reglamento CE 1974/2006 por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural; y el art. 38.1.b) de la Ley de Subvenciones 10/2006 .

En la resolución del recurso de reposición se hace referencia al art. 72 del RCE 1698/2005 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER).

En la contestación a la demanda se completa el marco legal tenido en cuenta por la Administración, con la cita de los arts. 14.2 , 15 , 21 y anexo I de la Orden sobredicha y el 38 de la Ley de Cantabria 10/2006 .

SEGUNDO.- La parte actora alude a las garantías y principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora; pero debemos recordar que el acto impugnado no es manifestación de dicha potestad, sino de la que da a la Administración el control de la realización de la finalidad de la subvención a través de la comprobación del cumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la misma, control que no se agota en el acto de concesión, sino que se proyecta sobre el desarrollo de la actividad objeto de la subvención, pues es esta un acto modal, condicionado a la realización efectiva de la actividad subvencionada en los términos determinados por la Administración. Y, en este marco, la revocación de la subvención y la determinación de la obligación de devolución, no tiene un fin punitivo (que es lo que caracteriza a las sanciones), sino de restablecimiento de la legalidad. La consideración precedente se positiviza en los arts. 14 y 15 de la Orden GAN/37/2007 y en el art. 38 de la Ley de Cantabria 10/2006 .

La parte actora alega que el acta de inspección en que se funda la resolución impugnada, no la firmó la beneficiaria sino su marido. Pero no es este un vicio que constituya causa de invalidez; pues la parte actora no ha justificado que le produjese indefensión insubsanable. No consta que se le impidiera estar presente el día de la inspección y, además, ha podido hacer alegaciones y proponer pruebas en el procedimiento administrativo.

Por lo demás, hay que señalar que el art. 15 de la Orden prevé controles imprevistos sobre el terreno, sin que la Orden exija que esté necesariamente presente el titular de la ayuda. Estuvo su esposo y se han podido hacer alegaciones sin límite del derecho de defensa.

TERCERO.- Nos ocuparemos ahora del motivo de fondo de la demanda:

Según hemos entendido y expuesto en síntesis y con nuestras propias palabras, la demandante sostiene lo siguiente:

El art 29.1.b) de la Orden GAN/37/2007 establece, como requisito de la subvención, el compromiso del beneficiario a ejercer la actividad agraria durante cinco años desde la fecha de la comunicación de la obtención de la ayuda; compromiso que no se ha incumplido, pues la actividad ganadera se mantiene. Dicho requisito no se incumple por el hecho de que se hayan vendido las 12 novillas. Las novillas son elementos fungibles de la explotación. La subvención tiene como fin fomentar que los jóvenes ejerzan la agricultura y la ganadería, facilitar a los agricultores jóvenes la viabilidad de su explotación y tal finalidad no se frustra por la venta de las 12 novillas; pues la explotación se pude desarrollar no solo con la venta de leche sino, también, con la venta de ganado. Alega que la venta de las novillas tampoco integra los supuestos del art. 72 RCEE 1698/2005.

En cuanto a la máquina expendedora de leche, la demandante resalta lo inadecuado de su colocación en la propia explotación, pues son los lugares de afluencia de gente (supermercados, centros comerciales, etc) los idóneos al respecto. Argumenta que lo fundamental es que sigue manteniendo la propiedad de la máquina, aunque por diversas causas haya estado inoperativa durante cierto tiempo. Y considera que tales circunstancias excluyen el incumplimiento del requisito previsto en el art. 29.1.b) de la Orden GAN/37/2007, así como del art. 72 RCEE 1698/2005.

En conclusiones la parte actora insiste en que la actividad ganadera se mantiene, Que en la actualidad tiene más vacas de leche. Que la máquina expendedora está instalada en la C/ Pancho Cossio en los aledaños de los centros comerciales.

La respuesta que da la Sala a este alegato es la siguiente:

Establece el art. 14.2 de la Orden referida:

'Procederá el reintegro de la cantidad percibida y la exigencia del interés legal del dinero, incrementado en un 25 por 100, en su caso, desde el momento del pago de la subvención, hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los casos previstos en el artículo 38 de la Ley de Cantabria 10/2006, de 17 de julio , de Subvenciones de Cantabria.'

Y el art. 38 de la Ley 10/2006 , en lo que aquí interesa, dispone:

'1.Procederá la revocación de la subvención y, en su caso, el reintegro de las cantidades percibidas, con la exigencia del interés de demora correspondiente, desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se reintegren voluntariamente los fondos percibidos o se acuerde por la Administración la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

(...)

b)Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

(...)

f)Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.'

Hay que tener en cuenta también lo que estable el art. 72 del RCEE 1698/2005:

'Art. 72: Durabilidad de las operaciones relativas a inversiones

Sin perjuicio de las normas relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios definidas en los artículos 43y 49 del Tratado, el Estado miembro se asegurará de que sólo se garantice la participación del FEADER en una operación relativa a inversiones si ésta no sufre, durante los cinco años siguientes a la fecha de la decisión relativa a la financiación, adoptada por la Autoridad de gestión, ninguna modificación importante:

que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de ejecución o que proporcione una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público, y

b) que resulte, bien de un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de una determinada infraestructura, bien de la interrupción o del cambio de localización de una actividad productiva.

2. Los importes pagados de forma indebida se recuperarán de conformidad con el artículo 33 del Reglamento (CE ) no 1290/2005.'

E, igualmente, hemos de considerar lo dispuesto en el art. 13.3 del RCEE 1974/2006:

'La autoridad competente evaluará la conformidad con el plan empresarial en un plazo de cinco años como máximo a partir de la fecha en que se adopte la decisión de concesión de la ayuda. Habida cuenta de las circunstancias en que se lleve a la práctica el plan empresarial, los Estados miembros determinarán las condiciones en que se recuperará la ayuda ya recibida si el joven agricultor no cumple las disposiciones del plan empresarial en el momento en que se proceda a la evaluación.'

Por su parte, la Orden citada, al establecer los modelos de solicitud de ayuda, incluye el compromiso del beneficiario a ejercer la actividad ganadera en la explotación objeto de la ayuda durante al menos 5 años, contados desde la fecha de la concesión de la ayuda. Hasta aquí la cita normativa.

Pues bien, aplicando los preceptos citados al caso, entendemos que vender las novillas para obtener liquidez para la compra de un robot de ordeño (que es lo que sucedió, según las propias alegaciones de la demandante en el procedimiento administrativo, es un comportamiento ajeno al fin inmediato de la subvención, que era la adquisición de 13 novillas preñadas para el aumento de la producción de leche. Y lo mismo cabe decir del alquiler de la máquina expendedora a quién se la vendió (que es lo que hizo la demandante, según sus propias alegaciones en el procedimiento administrativo. Contrariamente a lo que perece entender la parte actora, es este fin inmediato al que hay que estar y no al general de fomentar la actividad agrícola-ganadera, pues este es el fin de la actividad de fomento general; pero la subvención concreta de que tratamos, aun inscrita en ese marco general, tiene un fin específico que es una actividad concreta con unos concretas condiciones, y es la realización efectiva de tal fin lo que justifica la subvención, sin que sea sustituible por otro, por mucho que pueda encuadrarse en aquél fin general y abstracto

El vender las novillas para cuya adquisición se obtuvo la subvención con el propósito de obtener liquidez para comprar una ordeñadora, es una modificación sustancial de la naturaleza de la actividad subvencionada, pues la misma implicaba la utilización de las novillas para la obtención de leche, una modificación que se ha producido antes de transcurridos cinco años; por lo que estamos ante un claro supuesto de devolución de los contemplados en las normas citadas.

Es cierto lo que dice la demandante: que la explotación ganadera se pude mantener no solo con la producción y venta de leche sino también con la venta de ganado. Pero la subvención no se le dio a la demandante para mantener su explotación, sino para una determinada y muy concreta actividad: la adquisición de novillas para la obtención de leche. En el planteamiento de la parte actora se trasluce la idea de la intercambiabilidad de la actividad objeto la subvención, con tal de que sirva a la explotación ganadera. Y es esta una idea jurídicamente inaceptable, pues implica la invasión de la posición de la Administración, que tiene la facultad discrecional de determinar la actividad concreta a subvencionar y los específicos requisitos de la misma, amén de conducir a una inseguridad jurídica insoportable: la que provocaría que cada beneficiario pudiese reconvertir a su criterio el ámbito material de la subvención.

Y otro tanto hay que decir respecto de la máquina expenderá, pues es obvio que su adquisición se subvencionó con el fin de se usará para la venta de la leche producida en la explotación, no para tenerla en desuso y mucho menos para obtener una renta por su alquiler.

Dice la demandante que la maquina ha sido colocada en los aledaños de un centro comercial; pero no lo acredita y, en cualquier caso, antes la tuvo alquilada.

CUARTO.- Procede la imposición de las costas a la parte actora, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA .

Fallo

Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo e imponemos las costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.