Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 137/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 393/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000137/2017

En Santander, a 11 de abril del 2017.

Vistos por Luis Acayro Sanchez Lazaro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santander los autos del procedimiento Ordinario nº 393/2015, seguidos a instancia de Esmeralda representado por la Procuradora María Dolores Cicero Bra y asistida por la Letrada Ana HuerTa Gandarillas contra la resolución de 14 de octubre de 2014 del Alcalde del Ayuntamiento de Peñarrubia representado por el Procurador Severiano Cuesta Alonso y asistido por el Letrado Manuel Cuesta Alonso se procede a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora María Dolores Cicero Bra en el nombre y representación indicada, ha presentado recurso contencioso administrativo contra la resolución de Alcaldía de 14 de octubre de 2014 del Alcalde del Ayuntamiento de Peñarrubia que desestima las solicitudes de 23 de julio y 5 de agosto de 2014 confirmando la legalidad y oportunidad de los trabajos de recuperación del antiguo camino de La Hermida a Urdón.

SEGUNDO.-Admitido a trámite y dado traslado, la Administración ha contestado en tiempo y forma interesando su desestimación. Recibido el pleito a prueba, se han propuesto y admitido las que constan en los autos y se ha citado a las partes para celebrar vista oral.

TERCERO.-Practicada la prueba propuesta y presentado escritos de conclusiones, han quedado los autos pendientes de Sentencia.

La cuantía del procedimiento se ha establecido en 48.875 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y hechos.

La resolución recurrida es la resolución de Alcaldía de 14 de octubre de 2014 del Alcalde del Ayuntamiento de Peñarrubia que desestima las solicitudes de 23 de julio y 5 de agosto de 2014 confirmando la legalidad y oportunidad de los trabajos de recuperación del antiguo camino de La Hermida a Urdón.

Los hechos alegados porla recurrenteconsisten en que la resolución objeto de recurso debe ser anulada al amparar la ejecución de unas obras que se han llevado a cabo sin obtener las preceptivas autorizaciones por parte de la Dirección General del Medio Natural de Consejería de medio rural, pesca y alimentación y de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento así como por haber prescindido de los procedimientos establecidos al efecto para su obtención. En este sentido, la Administración demandada ha autorizado la ejecución de las obras de apertura de un nuevo camino con un fin netamente turístico pero sin respetar la legislación medioambiental aplicable ya que la zona que forma parte de la Red Ecológica Europea.

Como fundamentos jurídicos ha reseñado la Directiva 79/409/CEE de Zona de especial protección para las aves, el art 35 de la Ley de Cantabria de conservación de la naturaleza, el art 46 de la Ley 42/2007 del patrimonio natural y la biodiversidad, la DA 7ª de la Ley 21/2013 de evaluación ambiental y arts 22 y 23 de la Ley 25/98 de Carreteras entonces vigentes ahora los art 31 y 32 de la Ley 32/2015 así como art 92 y ss del Reglamento de Carreteras . Por todo ello, solicita la estimación del recurso interesando que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a ordenar la reposición de los terrenos afectados por las obras a su situación originaria. Y todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Por su parte, elAyuntamiento de Peñarrubiase opone y aunque reconoce que las obras se autorizaron por la resolución recurrida sin contar con los permisos preceptivos previos, se han solicitado y obtenido con posterioridad lo cual no determina su nulidad.

Como fundamentos jurídicos reseña el art de la LBRL 7/1985 relativo a las competencias municipales, solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al recurrente.

SEGUNDO.- Normativa aplicable. Prueba practicada y valoración.

La normativa a tener en cuenta para resolver la cuestión controvertida es la reseñada por las partes que se da por reproducida.

La cuestión controvertida consiste en determinar si la resolución recurrida se ajusta o no a la legalidad. Para ello, la prueba practicada ha consistido en documental, el expediente administrativo (EA), las periciales de parte de los Sres Luis Enrique y Teodoro y las testificales de los Sres Luis Francisco , Aurelio y Edemiro .

En lo que se refiere a la documental y el EA, lo más relevante es el reconocimiento por parte de la propia Administración que cuando se dictó la resolución ahora recurrida se hizo sin contar con las autorizaciones previas y preceptivas para tales obras. De hecho, las preceptivas autorizaciones se han aportado con posterioridad a la celebración de la vista oral. Primero, mediante escrito de 9 de noviembre de 2016 adjuntando la autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico y de la Comisión de Gestión del Parque Nacional de los Picos de Europa. Y después mediante escrito de 29 de noviembre de 2016 adjuntando la autorización para la ejecución de las obras de la apertura del camino de la Dirección General del Medio natural del Gobierno de Cantabria.

En cuanto a las periciales, la del Sr Luis Enrique , cuyo informe se ha adjuntado con el recurso como documento nº 6, contiene un amplio reportaje fotográfico que permite apreciar la obra ejecutada y su conclusión, que la obra se ha realizado sin cumplir ningún trámite preceptivo, no ha sido controvertida por la Administración. En cuanto al Sr Teodoro , cuyo informe consta como documento nº 10 de la oposición, se ha ratificado en el mismo y lo más relevante es que también corrobora que el proyecto que se ha presentado en septiembre de 2015 con la finalidad de legalizar las obra. El resto de manifestaciones realizadas no son necesarias valorarlas por exceder de la cuestión jurídica controvertida.

Y respecto a los testigos, el Sr Luis Francisco , agente del medio rural que presta sus servicios por la zona del desfiladero desde hace unos 22 años, ha manifestado que entre los meses de junio y agosto de 2015 se inició la apertura de una nueva variante del camino, que lo hizo el Ayuntamiento de Peñarrubia sin autorización, que esa zona es de especial protección y precisaban de autorización previa, que las obras a día de hoy se encuentra paralizada y no les consta autorización (a día de la celebración de la vista oral), que hay un camino preexistente y otro de nueva apertura de unos 270 metros, que un tramo anterior sí tenía autorización. Por su parte, el Sr Aurelio , de 86 años, vecino de la zona y con interés en el camino, se ha ratificado en su declaración jurada de 4 de febrero de 2016 aportada como folio nº 1 del documento nº 11. Y respecto al Sr Edemiro también se ha ratificado en su declaración obrante en el folio nº 2 del documento nº 11.

De lo expuesto lo cierto es que se comparten plenamente los argumentos de la recurrente y no puede sostenerse la legalidad de una resolución administrativa que autoriza unas obras consistentes en la apertura y creación de un tramo de 270 metros en una zona de especial protección sin contar con los permisos que debían ser previos y preceptivos.

De hecho, el único proyecto que hay es el de legalización y a posteriori de iniciarse las obras y lo mismo debe decirse del resto de permisos que son de fecha posterior a la resolución recurrida.

Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, los permisos concedidos con posterioridad no pueden constituir ni antecedentes ni fundamentos del acto administrativo recurrido que está huérfano de toda cobertura jurídica y justificación, resultando manifiestamente ilegal al haber prescindido totalmente del procedimiento e incumplir la normativa aplicable y por ello debe anularse.

En otras palabras, se han hecho las cosas precisamente al revés de cómo debía hacerse y la consecuencia no puede ser otra que declarar su nulidad. Para que se entienda basta con el siguiente ejemplo: es como si primero se dictaran las Sentencias y después se celebraran los juicios.

Acreditado lo anterior, no pueden atenderse los argumentos de la Administración en el sentido de que se ha legalizado la situación al disponerse ya de los permisos preceptivos porque es una cuestión nueva y distinta al objeto del procedimiento.

Por todo ello, procede estimar el recurso presentado.

TERCERO.- Costas.

En materia de costas, atendiendo a que se ha estimado el recurso, procede la imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

Fallo

ESTIMAR el recursopresentado por La Procuradora María Dolores Cicero Bra en el nombre y representación indicada contra la resolución de Alcaldía de 14 de octubre de 2014 del Alcalde del Ayuntamiento de Peñarrubia que desestima las solicitudes de 23 de julio y 5 de agosto de 2014 confirmando la legalidad y oportunidad de los trabajos de recuperación del antiguo camino de La Hermida a Urdón y en su virtud, se ANULA la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y se condena a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer los terrenos afectados por las obras a su situación originaria.

Todo ello con imposición de las costas procesales al Ayuntamiento demandado.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber:

Recurso deapelación en un efectoante este órgano judicial en el plazo deQUINCE DIASdesde su notificación, debiendo acompañar el documento que acredite el ingreso de50 EUROSen la cuenta de consignaciones de este órgano Judicial en Banco Santander con el número3904000093039315debiendo especificar en el campo 'concepto' del documento de resguardo de ingreso que se trata de un'Recurso'seguido del código'22 Contencioso-Apelación (50 €),y en el campo de observaciones,la fecha de la resoluciónobjeto de recurso en formatodd/mm/aaaa.Los ingresos deberán serindividualizadospara cada resolución recurrida, con el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Quedan exentos de su abono, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, Las Comunidades Autónomas, Las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes así como aquellos que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.