Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 137/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 695/2020 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 695/2020

SENTENCIA NÚMERO 137/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 81/2020, de 5 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 46/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Lucas, representado por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y dirigido por la letrada DOÑA MARÍA ESTHER CURA MARTÍNEZ.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Lucas recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule la resolución apelada, por ser disconforme a derecho y resuelva conforme al cuerpo de alegaciones del escrito de demanda.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario y confirme la sentencia recurrida.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/03/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5 PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6 Se interpone el presente recurso de apelación número 695/2020, contra la sentencia número 81/2020, de 5 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 46/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7 La resolución de 13 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, impuso la apelante, nacional del reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando que carece de título habilitante para su estancia, de pasaporte, y de domicilio conocido.

8 Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que se ajustó a derecho la tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia derivado de la falta de documentación y de domicilio conocido, así como de arraigo de toda índole. Rechaza la infracción del principio de proporcionalidad al concluir que concurren circunstancias negativas que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial justifican la sanción de expulsión, al no disponer de pasaporte y carecer de arraigo en España. Finalmente razona que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) establece la doctrina de que la sanción procedente ante la infracción de estancia irregular es la expulsión salvo que concurran los supuestos de excepción a la decisión de retorno que establecen los apartados 2 a 5 del artículo 6, o los supuestos de no devolución del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva de retorno), que no concurren.

9 Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

10 Alega la indebida tramitación del procedimiento preferente, al no concurrir ninguna de las circunstancias que lo justifican a tenor de lo previsto por el artículo 63.1 LOEX, razonando que no es motivo suficiente el hecho de que se hallara indocumentado dado que había perdido su pasaporte y la solicitud de uno nuevo se encontraba en trámite, teniendo en cuenta que se trata de una persona localizada con un domicilio permanente en el que reside junto a su familia en Lleida, tal y como documentó el acta notarial aportada, tramitación que le causó indefensión.

11 En segundo lugar impugna la sentencia insistiendo en que la resolución carece de motivación e infringe el principio de proporcionalidad, ya que tiene un proyecto migratorio y de integración, habiendo residido en Bélgica desde hace 10 años intentando regularizar su situación en dicho país, residiendo actualmente en Lleida junto a sus padres, titulares de permiso de residencia y su hermana de nacionalidad española, razón por la cual la expulsión de causaría un perjuicio irreparable.

12 Alega finalmente que la duración de tres años de la prohibición de entrada resulta desproporcionada atendiendo a las circunstancias personales del recurrente y a la gravedad del hecho.

13 La Administración General del Estado se opuso al recurso razonando que la expulsión resulta procedente teniendo en cuenta que el interesado se hallaba indocumentado y que de acuerdo con la sentencia de 23 de abril de 2015 del tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/14) procede la sanción de expulsión ante la infracción de estancia irregular.

14 Considera ajustada a derecho la tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia derivado del hecho de carecer el interesado de documentación y domicilio conocido.

15 SEGUNDO:Válida tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia.

16 Alega la indebida tramitación del procedimiento preferente, al no concurrir ninguna de las circunstancias que lo justifican a tenor de lo previsto por el artículo 63.1 LOEX, razonando que no es motivo suficiente el hecho de que se hallara indocumentado dado que había perdido su pasaporte y la solicitud de uno nuevo se encontraba en trámite, teniendo en cuenta que se trata de una persona localizada con un domicilio permanente en el que reside junto a su familia en Lleida, tal y como documento el acta notarial aportada, tramitación que le causó indefensión.

17 El art.63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en su desarrollo el art.234 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

18 En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

19 La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso 3160/2018), establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX, no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

20 Resta por decir que el momento en el que han de ser apreciadas las circunstancias en orden a decidir el procedimiento por el que se ha de canalizar la instrucción es el de incoación del expediente.

21 Pues bien, el acuerdo de iniciación del procedimiento (folios 6 y 10 del expediente administrativo) motivó expresamente la decisión de tramitar el procedimiento preferente, razonando que el interesado se halla indocumentado manifestando que había extraviado el pasaporte y carecía de un domicilio conocido, lo que comportaba riesgo de incomparecencia, citando al efecto la sentencia de esta Sala número 141/2016.

22 La sentencia apelada razona que tales circunstancias acreditan el riesgo de incomparecencia que justifica la tramitación del procedimiento preferente, criterio que la Sala comparte.

23 El apelante dice que había perdido su pasaporte y que se hallaba en trámites para obtener uno nuevo, pero nada de ello acreditó en la vía administrativa, que es el momento en que ha de decidirse el tipo de procedimiento a seguir, y de otro lado alega que vive en Lleida con sus padres y hermana, pero nada de ello dijo en la vía administrativa y menos aún, lo acreditó.

24 TERCERO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

25 A la hora de examinar el motivo de apelación por el que se propugna la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad de la resolución sancionadora en cuanto impone la sanción de expulsión, resulta necesario consignar la evolución de la doctrina jurisprudencial aplicable.

26 En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir seis etapas sucesivas, la última de las cuales se inicia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (asuntoC-409/20) y determina una vuelta a la primera.

27 A) Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión.

28En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

29 Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

30 B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ). Divergencia de los tribunales superiores de justicia, al concluir unos que la situación sigue igual y otros que únicamente procede sancionar la estancia irregular con la exclusión.

31En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

32 Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

33 C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ). La estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión.

34En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

35 D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ). La estancia irregular es sancionable con multa salvo que concurran circunstancias negativas que justifiquen la expulsión.

36El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

37 La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

38 A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

39 E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ). La estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

40 La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, cuya doctrina reiteran las SSTS de 27 de mayo de 2021 (recurso750/2021), y de 9 de febrero de 2022 (recurso 5952/2020) tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidadde la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudenciaen relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

41 A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

42 (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).> >

43 (2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

44 (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

45 (4) Otras circunstancias análogas:

los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

46 F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20 ). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

47En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

48 La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

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49 El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

50 CUARTO :Aplicación al caso. Concurren circunstancias negativas que justifican la imposición de la sanción de expulsión, no concurriendo circunstancias de excepción a la decisión de retorno ni de no devolución.

51 Tal como se ha expuesto en el precedente fundamento jurídico, debemos examinar el presente recurso a la luz de la jurisprudencia establecida por la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (asunto C- 409/2020) a tenor de la cual, acreditada la estancia irregular sin concurrir circunstancias agravantes, resulta procedente imponer la sanción de multa con advertencia de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días, resultando procedente la expulsión únicamente cuando concurran circunstancias agravantes que lo justifiquen.

52 En el supuesto de autos el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador imputaba al apelante carecer de pasaporte, y de domicilio.

53 Concurre la circunstancia negativa de falta de documentación derivada del hecho de que el recurrente no aportó en la vía administrativa el documento original de su pasaporte pese a que el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador le reprochaba carecer de él, ni aportó con posterioridad resguardo alguno de haber denunciado la pérdida de su pasaporte ni de haber solicitado uno nuevo, lo que no hizo hasta la vía judicial acompañando a la demanda como documento número siete una fotocopia prácticamente ilegible en francés y árabe, de la que nada cabe deducir.

54 Tal y como se ha consignado en el precedente fundamento jurídico la doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

55 A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado.

56 En suma, dicha circunstancia de indocumentación justifica la sanción de expulsión.

57 Alcanzada dicha conclusión, resulta procedente la sanción de expulsión en la medida en que no queda acreditada la concurrencia de ninguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contempla el artículo seis en sus apartados 2 a 5 de la Directiva de retorno, ni los supuestos de no devolución del artículo 5 de la misma.

58 En la demanda alegó que vive con su hermana y sus padres, aportando al efecto como documento número 4 un acta de manifestaciones de la misma que así lo afirma, documento que a juicio de la Sala no acredita el hecho de la convivencia que de forma ordinaria se acredita mediante una certificación de empadronamiento. En cualquier caso es un hecho irrelevante a los efectos de los supuestos de excepción a la decisión de retorno porque no devolución, teniendo en cuenta que el apelante nació el NUM000 de 1982.

59 QUINTO:Falta de motivación de la prohibición de entrada por tres años.

60Alega finalmente el apelante que la resolución impugnada carece de motivación respecto de la duración impuesta a la prohibición de entrada.

61 La sentencia apelada desestimó dicho motivo razonando que la Administración aplica su criterio de forma proporcional a las circunstancias concurrentes, no incurriendo con ello en arbitrariedad.

62 El art. 58 LOEX prevé que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en el territorio nacional en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso por tiempo que no excederá de cinco años.

63 A la hora de dar respuesta a dicho planteamiento impugnatorio hemos de tener presente que la LOEX desarrolla en España la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, mediante la técnica de la potestad sancionadora, considerando infracción grave la estancia irregular (art. 53.1.a) y sancionándola con la expulsión (art. 57.1) tras la reconducción por el Tribunal Supremo de su doctrina sobre el principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones por estancia irregular a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14).

64 Dentro de dicha opción legislativa, el art. 58 LOEX, en desarrollo del art. 15 de la Directiva 2008/115, contempla la prohibición de entrada a modo de sanción accesoria, estableciendo que no excederá de cinco años y que su duración se determinará en consideración a las circunstancias del caso.

65 El Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81, ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal, tanto los principios sustantivos derivados del art.25CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24CE en sus dos apartados, son de aplicación al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

66 Las SSTC 212/2009, de 26 de noviembre, y 145/2011 de 26 de setiembre insisten en la necesidad de motivación de los actos sancionadores, motivación que ha de constar en la resolución sancionadora ya que es la Administración quien ejercita la potestad sancionadora, y no los tribunales del orden contencioso-administrativo que controlan sus actos.

67 Pues bien, en el supuesto de autos la resolución recurrida no contiene una motivación sobre la duración de la prohibición de entrada, imponiéndola por tres años, razón por la cual ha de ser anulada, resultando procedente degradar la sanción impuesta a un año,en el entendimiento de que es obligatoria la prohibición de entrada a la luz del art. 15 de la Directiva 2008/115 y del propio art. 58 LOEX que la desarrolla, y que su duración mínima es de un año puesto que ambos preceptos determinan su duración por años.

68 Procede en consecuencia la parcial estimación del recurso en relación con la duración de la prohibición de entrada que ha de quedar reducida a un año.

69 ÚLTIMO:Costas.

70 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la parcial estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas.

71 De conformidad con el número 1 de dicho precepto no ha lugar a la imposición de las costas de instancia teniendo en cuenta la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 695/2020, contra la sentencia número 81/2020, de 5 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 46/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto se opone al siguiente pronunciamiento.

III.-Anulamos la resolución recurrida exclusivamente en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, que queda reducida a un año.

IV.-Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0695 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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