Sentencia Administrativo Nº 1372/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 692/2004 de 31 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01372/2007

S E N T E N C I A Nº 1372

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Doña Berta Santillán Pedrosa

Don José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 692/04, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Desarrollos Inmobiliarios Pinar S.A., contra la resolución de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de 17 de diciembre de 2007, confirmada en alzada por silencio administrativo; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 31 de octubre de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Desarrollos Inmobiliarios Pinar S.A., impugna la resolución de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de 17 de diciembre de 2007, confirmada en alzada por silencio administrativo por las que se deniega autorización para aplicar los precios máximos previstos por la Orden de 21 de junio de 2002 a los contratos de adquisición de VPO ya aprobados por la Administración.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) En fecha que no consta la mercantil recurrente interesó de la Administración demandada calificación provisional de VPO para una promoción de viviendas que tenía pensado llevar a cabo.

b) El 18 de abril de 2002 la actora obtiene célula de calificación provisional de VPO.

c) El 1 de julio de 2002 se publica en el BCAM la Orden de 21 de junio de 2002 por la que elevan los precios máximos de las viviendas de protección oficial.

d) Tras una consulta a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda efectuada por el interesado y de la presentación de diversa documentación, se interesa formalmente de la Dirección General autorización para elevar los precios máximos en la promoción para la que ya contaba con la célula de calificación provisional a la que ya nos hemos referido.

e) La citada Dirección General dicta resolución en fecha 17 de diciembre de 2003 denegando lo solicitado por entender que los adquirentes no habían firmado con entera libertad el consentimiento de elevación del precio.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en las razones que a continuación se exponen. Comienza esta parte por sostener que se ha producido el silencio positivo por lo que cuando la Administración dicta la resolución denegatoria el 17 de diciembre de 2003 ya contaba la actora con una autorización de elevación de los precios conseguida a través del silencio positivo.

Su postura la funda en el artículo 43 de la Ley 30/1992 a cuyo tenor "en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo", añadiendo el apartado 2º del mismo artículo que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

En el caso litigioso, no concurriendo ninguna de las circunstancias relatadas, se ha de atender que el silencio producido tiene carácter positivo, habiendo comenzado a producir efectos la ficción en que el silencio consiste a partir de los tres meses desde que se completó la solicitud de autorización (2 de junio de 2003) que era el plazo, a falta de otro superior y expreso, que la Administración tenía para resolver la solicitud.

La Administración se opone a que el silencio administrativo tenga, en el presente caso, carácter positivo acudiendo a la jurisprudencia que exigía que, además de los requisitos legales, lo solicitado por el interesado no fuera contrario al ordenamiento jurídico. Esta doctrina que ha estado vigente durante mucho tiempo, ha dejado de estarlo al haber modificado la Ley la regulación del silencio administrativo.

Pero el rechazo de los argumentos de la demandada no conlleva que, automáticamente, se acepten los de la actora.

CUARTO.- La interpretación que del precepto antes transcrito se hacía por los Tribunales Superiores y otros órganos de la jurisdicción contencioso administrativa ha venido a sufrir un vuelco a raíz de la Sentencia del pleno de la Sala 3ª del TS de fecha 9 de febrero de 2007 que revisaba en casación una sentencia de Un Tribunal Superior en la que se había estimado una demanda contenciosa contra acto presunto que denegaba el percibo de intereses dimanante de una liquidación que se debía practicar en un contrato administrativo, acordando la sentencia la nulidad del acto por entender que se había producido el silencio positivo antes de dictarse el acto denegatorio.

Sin embargo la sentencia de 9 de febrero de 2007 entiende que "tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión".

Pero aún encuéntrale TS otra razón para mantener su tesis que la basa en la necesidad de que las Administraciones Públicas catalogaran sus procedimientos administrativos concretando el plazo máximo que podía durar su tramitación, viniendo a concluir que "para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo".

En resumen, la sentencia parcialmente transcrita viene a interpretar el precepto en el sentido de que para que surja el silencio positivo se precisa, además del cumplimiento de los requisitos expresamente exigidos en la norma, que la petición constituya el inicio de uno de los procedimientos que, con sustantividad propia, aparecen en la relación de procedimientos que las Administraciones Públicas han realizado con indicación de su duración o que se trate de una solicitud separada pero integrable dentro de uno de esos procedimiento administrativos.

La doctrina dimanante de la anterior sentencia ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones desde febrero de 2007 . Así en la Sentencia de 29 de mayo de 2007 el TS recordaba que "si la reclamación de abono de intereses se pudieran aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización a favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización". Igualmente se ha recordado "el precedente, cuando menos por analogía, que constituye lo vertido en la sentencia de 21 de marzo de 2006 , respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses. Así se dijo que "esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba". De igual manera, la sentencia de 9 de julio de 2007 deniega el silencio positivo a un caso de liquidación provisional de unos excesos de obras ejecutadas al amparo de un contrato administrativo.

QUINTO.- Corresponde en el presente apartado concretar si la petición de aplicación de los nuevos valores máximos de las viviendas de protección oficial aprobados por Orden de 21 de junio de 2002 tiene o no sustantividad propia y constituye uno de aquellos procedimientos.

Pues bien, la Sala entiende que esa petición aisladamente considerada no tiene la entidad exigida por la sentencia comentada. Sin embargo, sostiene que sí se debe incluir como un incidente del procedimiento para la consecución de la cédula de calificación de VPO.

En efecto, para la consecución de tal cualificación los particulares (los promotores) precisan acudir a la Administración y acreditar ante ella que las viviendas promovidas cumplen los requisitos que han de reunir las viviendas de protección oficial.

El procedimiento tiene dos fases. La primera para conseguir la cédula provisional y la segunda para la definitiva. La primera fase está prevista en el artículo 13 del Decreto 11/2001, de 25 de enero , por el que se regula la financiación cualificada a actuaciones protegidas en materia de vivienda y su régimen jurídico para el período 2001-2004. Dicho precepto establece que son los promotores quienes deben acudir ante la Administración en demanda de la calificación por lo que son ellos los que instan el procedimiento. Deben presentar la documentación que se detalla en el precepto que en el párrafo segundo concede a la Administración un plazo de tres meses para acceder o rechazar la solicitud.

Terminado el edificio es el momento de interesar la calificación definitiva (arts 16 y s.s. del mismo Decreto ) previa comprobación de que las viviendas cumplen lo proyectado y las exigencias legales para ser viviendas de protección oficial. Así, el art. 16.3 establece que "el otorgamiento de la calificación definitiva se hará mediante resolución motivada en la que constará el expediente de construcción, la identificación del promotor, la ubicación de las viviendas... las limitaciones a que quedan sujetas las viviendas... los precios de venta o renta y demás datos o circunstancias que por aplicación de las normas vigentes deban constar".

Pues bien, la actora solicitó y obtuvo la cédula de calificación provisional. En esa situación una norma viene a elevar los precios máximos de las VPO (Orden de 21 de junio de 2002) por lo que la actora, estando interesada en esa elevación, presenta la correspondiente solicitud ante la Comunidad de Madrid, en cumplimiento de la disposición transitoria de la citada Orden. Recibida la solicitud y pasados más de tres meses, deniega la solicitud como antes se ha visto.

Por ello, parece que la autorización administrativa de elevación de precios afecta a la segunda fase del procedimiento antes concretado. Esto viene a ser confirmada por la propia Orden de 21 de junio de 2002 en cuya disposición transitoria segunda , que es precisamente en la que se basa la actora para hacer la petición, se recoge que "podrán acogerse a los precios máximos de venta fijados en la presente Orden aquellas promociones de Viviendas con Protección Pública calificadas provisionalmente con posterioridad al 1 de junio de 2001 (como es el caso)... y que no hayan sido calificadas definitivamente a la fecha de entrada en vigor de la presente Orden..." Por último, parece también acorde con el Decreto 11/2001 ya citado en cuyo artículo 15.3g ) se exige que con la solicitud de calificación definitiva se aporte "relación de adquirentes o adjudicatarios que hayan entregado cantidades a cuenta del precio de la vivienda, con justificantes de las cantidades entregadas y fecha de las entregas realizadas hasta la solicitud de la calificación definitiva, así como de la autorización para su percepción", requisito éste que no viene exigido por la norma al tratar de la calificación provisional.

Así pues, sí se puede incardinar el trámite de autorización de alza de precios dentro de la segunda fase del procedimiento para la obtención de la cédula de calificación por lo que surgiendo ese procedimiento a instancia de parte (del promotor), procedería entender que nos encontramos ante un caso de silencio positivo por aplicación del art 43 de la Ley 30/1992. Sin embargo, para este caso, a diferencia de lo que ocurre con la calificación provisional, el silencio opera negativamente. En efecto, el art. 16.3 del Decreto dispone que "la Dirección General de Arquitectura y Vivienda notificará la concesión o denegación de la calificación definitiva en el plazo de tres meses, contado desde la fecha de su solicitud, y transcurrido el cual sin haberse producido dicha notificación, se entenderá denegada aquélla.

Así pues, debiéndose considerar un incidente de la calificación definitiva ha de seguir, en cuanto a la falta de resolución expresa, el mismo régimen que el de aquella calcificación por lo que se debe rechazar en este punto la pretensión de la actora.

SEXTO.- Menores problemas plantea el fondo del asunto como ahora se verá.

La actora había firmado diversos contratos con compradores de las viviendas en los que se había pactado que "el precio de cada edificación está reflejado en el Pliego de Condiciones Particulares. Dichos precios máximos legales sólo serán modificables en el supuesto de actualización del módulo por parte de las administraciones competentes. En caso de actualización, la cantidad que resulte será desembolsada en efectivo por EL COMPRADOR en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa". Pues bien la previsión contenida en dicha cláusula era incompleta pues cuando se publica la norma que elevaba los precios se contienen nuevas exigencias. En efecto, el apartado segundo de la DT 2ª dispone que la aplicación de los precios máximos de venta fijados en la presente Orden en cualquiera de los supuestos previstos en el apartado anterior, exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:... "b) Que si se hubieren suscrito, respecto de las viviendas que integran la promoción, contratos de compraventa u opción de compra o títulos de adjudicación o se hubieren percibido cantidades a cuenta del precio, todos y cada uno de los adquirentes o adjudicatarios de las mismas, con carácter previo, consientan expresamente su aplicación".

Pues bien es el caso que la promotora intentó conseguir el consentimiento de los adquirentes quienes en un principio se negaron. Ello motivo la remisión de una misiva, de la que hay constancia en el expediente, en la que se les advertía de que si no consentían en la elevación, se podría resolver el contrato. Ante este temor, los compradores aceptaron las instrucciones recibidas de la promotora sin perjuicio de lo cual pusieron en conocimiento de la Administración su más formal oposición.

Es decir, sin razón alguna (dado que no se había producido ningún incumplimiento por parte de los compradores) se anuncia una resolución contractual en caso de que no accedan a firmar determinado documento con lo que eso conlleva dado que, en la mayoría de los casos, la vivienda es el principal problema de los ciudadanos y la mayor inversión que una persona media suele hacer a lo largo de su vida. Esa mera posibilidad hace que los compradores, en contra de su voluntad, firmen el consentimiento acuciados por la necesidad de la vivienda ya adquirida y parcialmente abonada.

Ello lleva a la Sala a acoger la tesis del acto recurrido por entender que el consentimiento no se emitió de manera libre y voluntaria como era necesario por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Desarrollos Inmobiliarios Pinar S.A., contra la resolución de la Dirección general de Arquitectura y Vivienda de 17 de diciembre de 2007, confirmada en alzada por silencio administrativo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.