Sentencia Administrativo Nº 1375/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2912/1999 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1375 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.

Dª Mª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2.912/1999, interpuesto por D. Juan Luis , representado por el Procurador Sr. Torres Beltrán, José Luís, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DEL RINCÓN DE LA VICTORIA, representado por Dña. Itziar-Pérez Gascón Ortiz de Quintana.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Torres Beltrán, José Luís, en la representación expresada de D. Juan Luis , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra "acuerdo de 13 de agosto de 1999, por el que se desestimaba el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, por el que se acordaba iniciar los trámites para la adquisición de unos terrenos propiedad del recurrente, mediante el sistema de expropiación" registrándose el recurso con el número 1.912/1999 de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso Contencioso-Administrativo por D. Juan Luis , debidamente representado, el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria de 13 de agosto de 1999 por el que se desestima el Recurso de Reposición por aquél interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 13 de abril, por el que se resuelve iniciar los trámites para la adquisición de unos terrenos propiedad de aquél, mediante el sistema de expropiación.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia estimatoria del recurso formulado, dejándose sin efecto y anulando el acto administrativo recurrido por no ser conforme a derecho, y, por ende, el dictado con fecha 13 de abril de 1999, con expresa condena en costas.

Por la Corporación demandada se solicita el dictado de sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

SEGUNDO.- Habiéndose planteado por la demandada en primer término la inadmisibilidad del presente recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 69 ,c) en relación con el artículo 65 ambos de la Ley Jurisdiccional de 1998 , por cuanto cuestionan que, el acto objeto del presente procedimiento constituye un acto administrativo de trámite, de determinación de intenciones respecto de la posterior iniciación de un procedimiento administrativo, debe resolverse por la Sala esta cuestión con carácter prioritario, pues su eventual estimación vedaría a este Órgano la posibilidad de entrar a conocer el fondo de la cuestión debatida.

Así las cosas y tratándose el acto de recurrido de un acuerdo para iniciar los trámites de adquisición de unos terrenos propiedad del recurrente debe recordar la Sala, en primer término, que este acto no surge "ex novo" de la voluntad del ente municipal ya que este se limita al iniciar la ejecución de lo ya previsto en el planeamiento general de la localidad de Rincón de la Victoria.

Como indica el Arquitecto Municipal en el informe obrante al Expediente Administrativo, "según el vigente PGOU los terrenos se encuentran ubicados en suelo urbano; en zona calificada en su parte Oeste de zona verde pública deportiva y en su parte Este de viario público y zona verde pública, estando esta última parte incluida

li.Ien la actuación aislada AA TB-16 en cuya ficha de características del PGOU se explicita y fundamenta el trazado de viales en la ampliación y mejora de la comunicación viaria entre la antigua CN-340 y el Camino Viejo de Vélez. El sistema de gestión previsto en el PGOU para la adquisición del suelo es el de EXPROPIACIÓN".

Como indica la demandada "es un hecho incuestionable que el planeamiento urbanístico vigente en el término municipal de Rincón de la Victoria prevee la expropiación de la parcela para ser destinada parte a vial y parte a zona verde y dicha previsión contenida en el planeamiento es firme y consentida al no haberse interpuesto contra la misma recurso alguno, siendo cierto que efectivamente aquella tenía agotada su aprovechamiento urbanístico."

Así pues la Corporación pretende iniciar los trámites para obtener el suelo por el sistema de gestión previsto en el planeamiento, haciendo uso o materializando la medida urbanística prevista en aquél, medida que no fué recurrida con anterioridad por el titular de los bienes.

El único objeto del acto recurrido es acordar la iniciación de un procedimiento, acto que no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

Claramente se advierten de la resolución impugnada que con ella el Ayuntamiento no expropia la finca limitándose a ordenar la iniciación de los trámites a ello conducentes. Este acto, por lo demás derivado de una determinación clara del planeamiento vigente, no anuncia futuras ilegalidades ni determina la efectiva expropiación, como se ha dicho, pudiendo afirmarse por la Sala que con este acto no se crean derechos u obligaciones para el recurrente ni se le causa indefensión por lo que resulta para esta Sala evidente que debe admitirse la causa de inadmisibilidad alegada conocer el acto impugnado susceptible de impugnación separada independiente.

TERCERO.- Por lo demás si esta Sala entendiera que el recurrente efectúa además una impugnación indirecta de la determinación del planeamiento a que ut supra nos referimos, relativa a la parcela litigiosa, la respuesta sería claramente desestimatoria pues la Sala no puede fundamentar la anulación de la norma de planeamiento en base a meras sospechas, así el recurrente entiende que con esta actuación, lo que pretende el Ayuntamiento es instar a toda costa la expropiación del solar para, a posteriori, hacer uso de lo previsto en los artículos 54 y 55 de la LEF que posibilita a la Administración expropiante para desafectar del fin que justificó, en su día la expropiación a afectarlo a un nuevo fin, declarando para ello la utilidad pública y el interés social del mismo.

Afirma la actora que de ser cierta su sospecha estaríamos ante un claro y evidente casa de desviación de poder, pues bien, entendemos que debe aquella esperar a que tales sospechas se confirmen y el Ayuntamiento desafecte el bien para afectarlo a otro diferente para impugnar dicha actuación como contraria al interés general y tachada efectivamente de abuso de la Administración por desviación de poder y actuación manifiestamente ilegal de aquella.

Mientras tanto lo que únicamente parece pretender la actora es sustituir la voluntad y discrecionalidad administrativa a la hora de llevar a cabo el planeamiento por su propio interés en mantener la titularidad de la parcela.

Como argumenta el perito judicial en su informe a esta Sala afirmar o desechar la posibilidad del uso deportivo en la parcela no le parece correcto ya que existen prácticas deportivas que precisan de poco espacio. Por otra parte también afirma el perito que el carácter público de aquella sería de mayor interés general, y reconoce que las necesidades de la zona exigen el trazado del vial que el Ayuntamiento se propone aunque indica que el trazado elegido no es el único ni el más idóneo.

En definitiva considera válido el trazado del vial pero susceptible de mejora.

Indudablemente la inmensa mayoría de las actuaciones en materia de planeamiento podrían, en teoría, ser perfectibles, pero entendemos que cuando el planificador elige una opción entre varias debe hacer esta elección teniendo como finalidad el bien común y el interés general, existiendo para ello la presunción de validez de los actos administrativos contenida en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que no podemos concluir que la Administración gestora del del P.G.O.U. del Rincón de la Victoria se haya excedido de la discrecionalidad inherente al ejercicio de la potestad de planeamiento puesto que no se observa perjuicio alguno para los intereses generales, ni que se hayan extralimitado los principios plasmados en el artículo 103 C.E . Muy al contrario con la resolución adoptada se satisfacen necesidades sociales a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial no habiendo acreditado que la Administración ha incurrido en error o ha obrado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad, o la seguridad jurídica o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, como requiere el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 11 de diciembre de 1997 .

Así se ha llegado a decir que el planeamiento es esencialmente productor de desigualdad pues el plan no atienden a los meros intereses de los propietarios; pero esta desigualdad debe ser justificada en el momento del planeamiento, fundamentalmente mediante la Memoria y compensada en la fase de ejecución del Plan.

Aunque la parte recurrente hubiera probado la concurrencia de tales circunstancias exhaustivamente, cosa que ni ha hecho ni siquiera intentado, no podemos olvidar, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1.998 que es doctrina harto consolidada de este Tribunal (Sentencia de 18 de marzo de 1.998, 11 de diciembre de 1.997 y las en ellas citadas), que en el ejercicio del "ius variandi", que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente, -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad en casos concretos y determinados, tienen que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad, o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el12 de la Ley del Suelo de 1.976 ; y correlativo del TRLS acogido como Ley propia por la Comunidad andaluza.

Como repetidamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el éxito alegatorio argumenta¡ frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Urbanística, "ius variandi", ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación en las decisiones; directrices todas éstas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 del Texto Refundido de 1976 y así dada la presunción iuris tantum de que goza la Administración de ejercer sus potestades con arreglo a derecho, para destruirla o desvanecerla no es suficiente la mera alegación de dicha desviación, ni simples conjeturas o sospechas, sino que es preciso que el Tribunal llegue, tras un examen de la prueba aportada, a la convicción de que la Administración no utilizó sus potestades con miras en el interés general.

Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Si bien es cierto que el reconocimiento a favor de la Administración de una evidente discrecionalidad técnica para el desenvolvimiento de su potestad de planeamiento no impide ni excluye su control judicial, no lo es menos que la prosperabilidad de una eventual impugnación del acto, basada en la supuesta arbitrariedad del mismo, exige que se acredite que el ejercicio de esa discrecionalidad en la elaboración del planeamiento no ha producido la solución óptima o proporcionada, y ello porque 1'8 solución técnica en la que se concrete aquélla no aparezca respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opere; de tal modo que cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe invalidar la inadecuada solución que haya dado la Administración, para que la misma no traspase los límites racionales de la discrecionalidad y ésta última no se convierta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica, ya que las facultades de la Administración no son omnímodas, debiendo estar presididas por la idea del buen servicio al interés general y sin perjuicio de la potestad de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, pues la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, sino que deja a su libre consideración y decisión.

Ahora bien dado que, en principio, el Tribunal no puede sustituir a la Administración en la ponderación exacta de las circunstancias que hayan hecho aconsejable la adopción de una determinada resolución en ejercicio de una potestad discrecional (pues ello representaría el ejercicio por dicho Tribunal de funciones administrativas, con la consiguiente quiebra del principio de división de poderes inherente a todo Estado de Derecho), la revisión judicial se realiza de modo distinto a como lo hace en el supuesto ordinario de potestades regladas recayendo sobre otros extremos del acto, como son la competencia, el procedimiento o la desviación de poder, entre otros motivos. Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario, ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de los hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral y jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas, sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otras palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe proceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los hechos determinantes y la decisión tomada.

Justamente por esta razón, la discrecionalidad, lejos de eximir, obliga a razonar y motivar la decisión adoptada; fundamentación que, con independencia de poder ser o no discutible, debe ser suficiente. Por ello, la discrecionalidad en modo alguno cabe confundirla con la arbitrariedad. La discrecionalidad incide, pues, justamente en la causa de los actos producidos en ejercicio de la correspondiente potestad, alude al por qué de ese acto; de donde resulta que lo decisivo radica en la fundamentación o motivación del mismo, pues solo así se cumple el requisito de exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular -qué al omitirse las razones se verá privado o, al menos restringido en sus medios y argumentos defensivos- como respecto al posible control jurisdiccional si se recurriere contra el acto.

El éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de esta potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices, todas ellas, condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 y, posteriormente, en los artículos 65.3,70,71 Y 72 del Texto Refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que constituyen legislación autonómica, en virtud de lo dispuesto en el artículo único de la Ley 1/1997, de 18 de junio, de la Junta de Andalucía .

Lo expuesto es un resumen de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que se pueden citar, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.998, 23 de abril de 1.998,16 de abril de 1.998 .

CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Primero.- Declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la representación procesal de don Juan Luis contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria (Málaga), impugnado.

Segundo.- Desestimar la impugnación indirecta contra el P.G.O.U. de dicho localidad en cuanto a las determinaciones contenidas en el mismo en relación con la parcela propiedad del recurrente.

Lo anterior sin efectuar una especial imposición de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-