Sentencia Administrativo Nº 1377/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 642/2005 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01377/2008

SENTENCIA No 1377

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veinticinco de septiembre del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 642/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Paloma Solera Lama en nombre y representación de Don Fernando , contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 23 de noviembre de 2004; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 25 de septiembre de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 23 de noviembre de 2004.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

a) Doña Alejandra , de 27 años de edad, fue diagnosticada de Obesidad Mórbida, aconsejándose intervención quirúrgica para realización de by-pass gástrico por laparoscopia, que se programa para el día 19 de noviembre de 2003 y tras estudio preoperatorio, ingresa en el Hospital Ramón y Cajal, el día 17 de noviembre de 2003

b) Postoperatorio inmediato en UVI, según protocolo. Cursa inicialmente sin incidencias, con temperatura, tensión y diuresis adecuada. Analítica de control (19/11/03 a las 16:16 h.): Hb.: 12.8; leucocitos: 13400; granulocitos: 76.2 %; Glucosa: 122; Fibrinógeno: 427.4; resto de coagulación normal.

c) Es dada de alta a la planta de Cirugía el 20/11/03 a las 11 :30 h. Analítica de control (20/11/03 a las 09:07 h.): Hb.: 12.9; leucocitos: 10900; neutrófilos: 75.5%. Se mantiene levantada toda la tarde y el dolor se controla con la analgesia pautada. La noche del 20/11/03 presenta un vómito de abundante contenido gástrico. Las constantes son normales. Pasa la noche intranquila. Dolor controlado con la analgesia pautada.

d) La mañana del 21/11/03 se retira la sonda nasogástrica (SNG) y se pauta antieméticos, en caso de náuseas o vómitos.

e) El 22/11/03 se inicia tolerancia, manteniendo sueroterapia. Resto sin cambios. A las 22:00 h. avisan al médico por presentar la enferma hipotensión, taquipnea y dolor abdominal y en el hombro izquierdo. Es vista por el médico de guardia, que ajusta tratamiento, mantiene en dieta absoluta y solicita analítica y TC urgente. Tras el tratamiento pautado, comienza con diuresis aceptable, el dolor cede y la paciente refiere encontrarse algo mejor. La analítica (22/11/03 a las 22:29 h.) demuestra: creatinina: 1.45; amilana: 515; Hb.: 14.8; leucocitos: 3000; neutrófilos: 70.1 %; fibrinógeno: 965.9; AP: 65.3 %; INR: 1.4. La TA se mantiene en 90 de sistólica, no presenta fiebre, presenta RRA pero el tránsito para gases es negativo. Se realiza TC urgente: hígado de tamaño normal, hipodenso secundario a esteatosis. En segmento VII hepático nódulo hipercaptante de 2.4 cm. (hipoecogénico en la ecografia) sugerente de hemangioma atípico. Bazo, páncreas, adrenales y riñones sin alteraciones. Moderada cantidad de líquido intraabdominal, principalmente periesplénico. No se observan colecciones intraabdominales, ni neumoperitoneo. Derrame pleural izquierdo con atelectasia secundaria. A la 01:00 h. del 23/11/03 es revalorada la paciente por el médico- de guardia con el resultado de analítica y TC. Presenta diuresis de 500 cc. en las últimas 3 h. Taquipnea. Mejoría de la TA. Líquido de aspecto biliar por el drenaje. Con la sospecha de fístula gastrointestinal se inicia tratamiento conservador con Somatostatina, antibioterapia y reposición hidroelectrolítica.

f) El 23/11/03 se constata, por la mañana, empeoramiento progresivo de la paciente, cuadro de sepsis, con hipotensión y mal estado general. Se decide reintervenir a la paciente de forma urgente (23/11/03 por la mañana). Hallazgos: coleperitoneo masivo. Peritonitis difusa. Origen en fuga en gastro-entero anastomosis. Técnica: laparotomía exploradora. La paciente presenta parada cardiaca durante la inducción anestésica, que se recupera mediante masaje externo y cardioversión eléctrica (por fibrilación ventricular). Se realiza sutura de punto de fuga en anastomosis mediante puntos sueltos de Prolene. Lavado abundante. 2 nuevas paradas cardiacas intraoperatorias, que se recuperan con masaje y adrenalina. Se realiza hemostasis con Surgicel de dos laceraciones hepáticas producidas durante la manipulación. Colocación de drenajes. Cierre temporal de pared abdominal ("bolsa de Bogotá").

g) Evolución: Postoperatorio en UVI. Al ingreso la paciente está incubada, conectada al respirador. Hemodinámicamente inestable, febril y séptica. Presenta leucopenia, coagulopatia, acidosis metabólica y deterioro de la función renal. Precisa fluidoterapia intensiva, derivados sanguíneos (plasma fresco congelado) y empleo de drogas vasoactivas. Inicialmente recupera tensiones y mantiene buena diuresis.

h) El 24/11/03 se consulta con Enfermedades Infecciosas ante la persistencia del cuadro séptico y la fiebre elevada. La evolución es catastrófica, con hipotensión, oligoanuria sin respuesta al tratamiento y fiebre elevada. La paciente fallece el 24/11/03, tras sufrir parada cardiaca refractaria a las medidas de resucitación instauradas.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por considerar que existió una ausencia de tratamiento, de control y de vigilancia de la paciente en el postoperatorio, existiendo una falta de diligencia en la actuación de los servicios sanitarios concretando, en esencia, los siguiente:

1°.- RETRASO INEXCUSABLE DE DIAGNÓSTICO QUE PROVOCÓ UN ENSOMBRECIMIENTO DEL PRONÓSTICO, CONSECUENCIA DE NO TENER EN CUENTA LA EVOLUCIÓN E INTERPRETACIÓN DE SU CUADRO CLÍNICO. NO TUVIERON EN CUENTA LAS COMPLICACIONES POSTQUIRÚRGICAS QUE APARECIERON EN EL POSTOPERATORIO DESCRITAS EN LAS HOJAS DE ENFERMERÍA.

2°.- MANTUVIERON A LA PACIENTE CON UN TRATAMIENTO EXPECTANTE EN PLANTA, CON ATELECTASIA PULMORAR Y SHOCK SÉPTICO.

3°.- A PESAR DE QUE EL DÍA 21-11-2003, HABÍA DATOS CLÍNICOS MÁS QUE SUFICIENTES PARA CONOCER LA COMPLICACIÓN POSTQUIRÚRGICA, SE ENTRETUVIERON HASTA EL DÍA 23-11-2003 CON UN TRATAMIENTO EXPECTANTE QUE ÚNICAMENTE SUSTITUYERON POR - OTRO ACTIVO, CON INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, CUANDO LA PACIENTE ENTRÓ EN UNA EVOLUCIÓN CATASTRÓFICA IRREVERSIBLE. DE HECHO ESPERARON PRÁCTICAMENTE HASTA SU FALLECIMIENTO HASTA ACTUAR. TARDANZA QUE, UNIDA A TODO LO ANTERIOR, TERMINÓ COSTANDO LA VIDA A LA PACIENTE.

Por otra parte, entiende que existió una falta de información previa a la intervención quirúrgica, programada para el día 19 de noviembre de 2003.

Solicita, en consecuencia, con anulación de la resolución impugnada, una indemnización por importe de 240.000 euros.

La Administración demandada y la parte codemandada se oponen a las alegaciones de la actora, entendiendo que la actuación de los servicios sanitarios resultó ajustada a la lex artis, sin que quepa apreciar negligencia alguna en el tratamiento, oponiéndose, en todo caso, a la cuantía de la indemnización solicitada que consideran excesiva.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Examinando a continuación la documentación obrante en el expediente y las pruebas periciales practicadas obrantes en autos, procede efectuar las consideraciones siguientes:

En el informe pericial de la parte actora de fecha 17 de julio de 2006, se ponen de manifiesto las conclusiones siguientes:

- La comprobación que se hizo de la impermeabilidad de la sutura gastroyeyunal, a nuestro juicio, parece insuficiente.

- La evolución postoperatoria transcurrió sin incidentes durante las primeras 24 horas que estuvo ingresada en la U.V.I. y durante la mañana y tarde del día siguiente.

Durante la noche tuvo un vómito abundante, difícil de explicar, porque la enferma tenía S.N.G., el reservorio gástrico era pequeño y la longitud del asa alimentaria suficiente para que no existiera reflujo.

Algo no estaba funcionando correctamente.

- Al día siguiente (21-11-03), 48 horas después de la intervención, continúa con nauseas y vómitos y aparece un dolor en el hombro izquierdo (signo de irritación frénica). Es una de los signos que se consideran como de alerta en las complicaciones de las derivaciones gástricas.

- En condiciones normales, a las 48 horas de estas intervenciones, se recomienda hacer un estudio gastroyeyunal con contraste hidrosoluble. En esta enferma, a la vista de la sintomatología, esta exploración era imprescindible.

- Si antes de probar la tolerancia se hubiera hecho el estudio gastroyeyunal, el fallo de la anastomosis se habría diagnosticado precozmente.

- Desde que comienza la dieta oral se desencadena un cuadro de shock séptico con fracaso renal agudo.

La enferma no recibe la visita del ningún Médico hasta las 22 h.

La R.M.N. detecta alteraciones propias de una peritonitis generalizada.

- El tratamiento conservador con Somatostatina nos parece equivocado.

Esta enferma debió ingresar en la U.V.I. en ese momento.

El informe pericial de la parte codemandada expone las siguientes conclusiones:

Hasta la tarde-noche del 22/11/03 la paciente no experimenta cambio o deterioro clínico ni ningún signo de complicación.

La paciente experimenta empeoramiento clínico la tarde-noche del 22/11/03. Es evaluada por el médico de guardia, que solicita analítica y TC urgente, además de instaurar el tratamiento pertinente (que mejora las constantes y el estado general de la enferma).

La exploración de la paciente, con salida de contenido de aspecto biliar por un drenaje, además de los resultados de la analítica y el TC abdominal confirman la sospecha de una fístula intestinal.

La paciente se mantiene en dieta absoluta, con el adecuado soporte y tratamiento antibiótico, manteniendo tensiones y diuresis y con cierta mejoría clínica. Esto, junto a los hallazgos del TC, hacen esperar que la evolución mediante manejo conservador pudiera ser una opción adecuada en ese momento 23/11/03 a las 01:00 h.).

No existe, por tanto, retraso en el diagnóstico y por ello en el tratamiento, sino que se toma la opción terapéutica que se juzga en ese momento más adecuada en atención a las características y situación de la paciente y de los estudios urgentes practicados.

Ante el empeoramiento clínico se decide intervenir de forma urgente, sin que exista, por tanto, demora en la atención.

La paciente desarrolla un shock séptico con fracaso multiorgánico.

Tales conclusiones vienen, en definitiva, a mantenerse por los señores peritos en el acto de la ratificación.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto, no puede compartir la Sala la opinión de que hasta la tarde-noche del día 22 de noviembre de 2003 , no existiesen signos de complicaciones, por cuanto, si bien las partes coinciden en que no existieron incidentes durante las primeras 24 horas de ingreso en la U.V.I. y durante la mañana y tarde del día 20 de noviembre de 2003, es lo cierto que la noche de tal día se produce un vómito importante gástrico y el día 21, se produce otro vómito con náuseas y dolor en hombro izquierdo y abdomen, apreciándose también líquido alrededor del tubo de drenaje. Tales síntomas deberían haber determinado, al menos, un estudio gastroyeyunal, con contraste hidrosoluble, como pone de manifiesto el perito de la parte actora, diagnosticándose así el fallo de la anastomosis de forma precoz.

Por otra parte, la noche del día 22, tras exploración con salida de contenido de aspecto biliar por un drenaje, además de los resultados de la analítica y el TC abdominal, confirman la sospecha de una fístula intestinal (como manifiesta el perito de la parte codemandada), lo que debería haber determinado la intervención quirúrgica inmediata sin esperar a la mañana del siguiente día 23, en la cual, se confirmó una peritonitis aguda ya con posibilidades de supervivencia prácticamente nulas (3 paradas cardiacas durante la operación).

Así pues, en definitiva, entiende la Sala que ha de apreciarse un retraso, tanto en el diagnostico entre los días 21 y 22 de noviembre de 2003, como en la intervención quirúrgica desde la noche del día 22, no resultando en forma alguna adecuado el tratamiento conservador aplicado.

Debe tenerse en cuenta al respecto que el informe de la inspección médica obrante a los folios 250 y siguientes del expediente, pone de manifiesto al folio 253, que la actitud expectante adoptada con la paciente resultó errónea, aunque se hizo lo que se pensó mas adecuado en su momento, haciendo especial referencia a desconocerse la experiencia de quien tomó tal decisión, siendo posible que "al producirse esas complicaciones en fin de semana las decisiones tomadas fueran diferentes a si se hubieran producido en otro día de la semana, con el equipo habitual, y es bastante probable que... si se hubiera intervenido a la paciente, no se hubiera producido la situación tan grave que se encontraron solo dos días después...", insistiendo en que el médico que la atendió en un fin de semana "no sabemos si era del equipo que intervino a la paciente", estableciendo es sus conclusiones:

"El equipo de cirugía que intervino a la paciente en el hospital Ramón y Cajal es un equipo de gran experiencia en este campo. Las documentaciones científicas relatan que debe ser el mismo equipo el que intervenga y haga seguimiento de las posibles complicaciones. En este caso las complicaciones surgieron en fin de semana".

Tales manifestaciones hacen dudar seriamente a la Sala sobre la conveniencia de la atención prestada a la paciente, reafirmando las conclusiones antes expuestas.

SEXTO.- En lo que a la cuantía de la indemnización se refiere, teniendo en cuenta que no consta acreditado que la paciente estuviera casada o con hijos y que conviviera con su padre D. Fernando , y tomado como referencia objetiva el baremo establecido en el RDº Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, debidamente actualizado por Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 17 de enero de 2008, entiende la Sala procedente establecer la indemnización pertinente en la cuantía total de 75.000 euros.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Paloma Solera Lama en nombre y representación de Don Fernando contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 23 de noviembre de 2004, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización total por importe de 75.000 euros.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.