Sentencia Administrativo Nº 1378/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 668/2010 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1378/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 668/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

Dª. MARIA DE LAS MERCEDES DELGADO LOPEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

D. JOSE BAENA DE TENA

En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil catorce.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 668/10, en el que son parte, de una como recurrente, las entidades BAMOLO, S.L., LA BARCA N.V., S.A. Y EURKO LEVANTEAR ERAIUKUNTZAK II, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Angel Ansorena Huidobro, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Ana Parody Villas. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 25 de febrero de 2010, por la que se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía es indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, para desestimar la inadmisión del recurso que oponen las partes codemandadas toda vez que la propia Sala consideró que en el trámite subsanatorio concedido por la misma quedó acreditado la voluntad de interponer el presente recurso por parte de la entidad actora con arreglo a la documentación aportada.

SEGUNDO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de 25 de febrero de 2.010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba definitivamente el PGOU de Marbella; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que lo anule en relación a la clasificación de la denominada Zona de Contacto de las Dunas de Artola como suelo no urbanizable de especial protección, declarando en consecuencia la clasificación urbanística que le corresponde conforme al PGOU de 1.986, esto es, la de suelo urbanizable, con los parámetros urbanísticos que se recogían en el mismo. En apoyo de tal pretensión se argumenta la falta de justificación en el propio Plan del cambio de criterio municipal, no existiendo en todo el expediente administrativo ni un solo informe técnico que indique o sugiera la existencia de valores ambientales en la Zona de Contacto, encontrándose ésta fuera del área de Monumento Protegido, tanto de la zona de dunas como de su Zona de Protección Exterior y no existiendo ni en el Decreto 225/99 ni en el 250/2003 ninguna razón que determine la clasificación impugnada. En consecuencia se vulneraría lo dispuesto en el art. 46 de la LOUA y 10 del TR de la ley del Suelo , en segundo lugar desviación de poder y en tercer y último término la falta de previsión del mecanismo para la obtención de suelo.

El Letrado de la Junta de Andalucía, vino a oponer en su escrito de contestación la desestimación del recurso, alegando básicamente que la clasificación y calificación del suelo no obedece a un capricho del planificador. El PGOU queda vinculado por las determinaciones del POT de la Costa del Sol Occidental debiendo clasificar los terrenos colindantes al paraje como suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial, quedando el ámbito del espacio protegido por la legislación ambiental clasificado como no urbanizable de protección especial por la planificación territorial urbanística. Las anteriores normas, que inspiraron las actuales, han sobrevivido a la impugnación de la que fueron objeto puesto que la sentencia recaída en el recurso 380/07 la desestimó.

TERCERO.- Como se decía en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2012, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

La Sala ha venido reiterando en la materia que nos ocupa que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica, se incluye de manera principal '..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural..' ( artículo 2.2.b) de la Ley 1/1994 ). La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 46.1.e ), según el cual '..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'. Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.

CUARTO.- Por otra parte, tal y dijo la Sala de Sevilla en sentencia de 17-9-2009 , el desarrollo sostenible denominado también principio de sostenibilidad, se erige en el fin último a conseguir en la nueva perspectiva ambiental que desde el derecho comunitario se otorga al suelo en su vertiente urbanística y territorial. En la estrategia europea de desarrollo sostenible, que propugna la compatibilidad entre el crecimiento económico, la protección del medio ambiente y la calidad de vida, se vincula el principio de integración, entendido como la incorporación del componente ambiental a todas las políticas y acciones con incidencia sobre el medio, con el fin de mejorar la política de protección medioambiental comunitaria.

Esta conexión del principio de integración y el de sostenibilidad se debe a la Iniciativa de Cardiff. El desarrollo sostenible se contiene en el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que introdujo por primera vez en el plano del Derecho Comunitario una definición formal en su art. 2: La Comunidad tiene por misión... promover una desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento durable y no inflacionista respetando el Medio Ambiente.

El Tratado de Ámsterdam lo define en su art. 2: La Comunidad tiene por misión promover... un desarrollo armonioso y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad... un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del Medio Ambiente...'. El principio de integración se recoge en el art. 6 del Tratado de Ámsterdam, con el antecedente inmediato del Tratado de Maastricht y el Cuarto Programa de acción. El documento que consagra este principio fue el Quinto Programa 'Hacia un desarrollo sostenible (1993-2000)' publicado como Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, reunidos en el seno del Consejo, en fecha 1 de febrero de 1993, sobre el Programa Comunitario de política y actuación en materia medioambiental y desarrollo sostenible. La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ( Ley 7/2002, de 17 de diciembre) asume el principio de desarrollo sostenible, pues uno de los fines de la actividad urbanística regulado en el art. 3.1 apartado a ) es el de conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía. De igual manera el principio se contempla en el RDLeg. 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, de promulgación posterior a la revisión del plan general objeto del presente recurso, en cuyo art. 2 con el título de principio de desarrollo territorial y urbano sostenible se expresa en el apartado,

1: Las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible, sin perjuicio de los fines específicos que les atribuyan las Leyes. 2. En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular: a) La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje. b) La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística. c) Un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. La persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.

QUINTO.- A tenor de lo expuesto, en el supuesto enjuiciado se han de hacer las siguientes consideraciones previas:

El Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, aprobado mediante Decreto 142/2006, incorpora entre las zonas de Protección Ambiental los Espacios Naturales Protegidos incluidos en su ámbito, entre los cuales se encuentran las ' Dunas de Artola o Cabopino', que fueron declaradas como Monumento Natural mediante Decreto 250/2003.

En la Certificación del Registro de la Red de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía constan los límites literales oficiales del Monumento Natural Dunas de Artola , sin que se aluda a la 'Zona de Contacto', que es el suelo cuya clasificación se discute en el presente recurso.

El Plan General impugnado incluye dentro del Parque Litoral la Zona de Contacto con el ámbito de declaración de espacio protegido de las Dunas de Artola con la calificación de Sistema General de Espacios Libres en suelo no urbanizable, justificando la Memoria el cambio de clasificación respecto al anterior planeamiento - suelo urbanizable no programado -, por entender que el crecimiento urbanístico en el entorno del espacio protegido y con unos valores, en parte, semejantes a éste, resulta desaconsejable conforme al nuevo modelo territorial adoptado, al tiempo que innecesario por contar el municipio con otros mejores terrenos para plantear su propuesta de crecimiento.

Para la sociedad recurrente existe un déficit de motivación en orden al cambio de clasificación del suelo, no recogiendo ni un solo elemento que sugiera que en la zona de contacto existen valores susceptibles de protección.

Pues bien, en cuanto a la motivación de la resolución recurrida, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo - Sentencias de 2 de enero de 1992 , 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de febrero de 2.004 ) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que: Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 'sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión', y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la 'motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación'.

Asimismo, la Sentencia citada viene a explicitar que: En consecuencia, el 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquellos -- SSTS de 17 de septiembre de 1982 , 25 de enero de 1983 y 25 de marzo de 1985 --, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público, por más que, respetando los principios informantes del sistema (proporcionalidad, legalidad, etc.) y acomodándose a la realidad de los hechos determinantes -- sentencia de 21 de mayo de 1985 --, en algún punto la modificación contradiga los derechos o intereses de los particulares -- sentencia de 3 de mayo de 1983 , 25 de marzo de 1985 y 20 de mayo de 1986 -.

Por consiguiente, el único límite de esa potestad innovadora viene determinado por la congruencia 'de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estandartes legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan' - - STS de 7 de febrero de 1985 --, 'sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado, o que, en su caso, infringe un precepto legal' - sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 y 9 de abril de 1984 - y, en tal sentido, la sentencia que acabamos de citar de 7 de febrero de 1985 distingue entre 'una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global y orgánica del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno individualizado, según el criterio técnico de los redactores del Plan'.

Resulta, pues, imprescindible para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional que 'se constate la infracción de una norma legal --actividad reglada--, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión, de tal forma que la propuesta por el demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planteamiento urbanístico -actividad discrecional-'.

De lo anterior se deduce que no puede suplantarse por causa de intereses privados el modelo urbanístico de un municipio diseñado por la Administración local en uso de su potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990 , 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( STS 3 de enero de 1996 ).

La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS, cuando indica 'el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley'.

De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 y 15 de abril de 1992 al decir que: 'Frente al plan no existen derechos adquiridos' o que 'frente a la actuación del 'ius variandi' los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente', 'ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación'.

SEXTO.- El Tribunal, a la vista de lo expuesto en fundamentos anteriores no puede sino concluir que:

El documento de Revisión de Planeamiento impugnado justifica en su Memoria el cambio de clasificación urbanística del suelo en relación a la denominada zona de contacto de las Dunas de Artola , haciéndose eco el planificador del principio de sostenibilidad ambiental.

No se ha articulado en el procedimiento prueba alguna que acredite que la clasificación como suelo no urbanizable de los referidos terrenos resulte irracional e ilógica o contraria a derecho.

No concurre pues desviación de poder, pues no es suficiente su mera alegación, sino que habrán de proporcionarse en el recurso los datos necesarios para crear en el Tribunal la convicción moral de que, aun cuando la Administración se haya acomodado aparentemente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por el acto impugnado se aparta del interés público.

No se vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas con tal clasificación urbanística -suelo no urbanizable afecto a sistema general -, toda vez que la aplicación posterior de las previsiones legales al respecto -LOUA-, compensará la desigualdad generada por la privación del derecho a urbanizar.

SEPTIMO.- En definitiva, no es posible deducir causa o motivo alguno por el que se deba anular el acto impugnado. Por otra parte, no se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-