Sentencia Administrativo Nº 138/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 183/2011 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NUMERO 9 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº183/11
Magistrada: Maria José Moseñe Gracia
SENTENCIA Nº. 138/2014
En Barcelona a Nueve de Mayo de Dos Mil Catorce.
Vistos por autos instados por el Procurador Sr Ramentol Noria en nombre y representación de D
Eugenio contra el Decreto del Ayuntamiento de Palafolls de 24 de Marzo de 2011 en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO En fecha 12 de Abril de 2011 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por el recurrente contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente, en el que solicitaba se tuviese por interpuesto el mismo en plazo y forma.

Admitido a trámite el procedimiento, se reclamó el expediente administrativo, dándose posterior traslado al actor para formalización de demanda que presentó en plazo alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables, solicitando la estimación de la misma en los términos expuestos.

Igual trámite se siguió con Ayuntamiento de Palafolls que contestó a la demanda oponiéndose a la misma instando la confirmación de la resolución impugnada por entender la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO Que por Decreto de 3 de Enero de 2012 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada habiendo lugar a recibir el pleito a prueba, por Auto de 16 de Enero de 2012 admitiéndose la propuesta por las partes que se consideró pertinente cuyo resultado figura en autos quedando los mismos conclusos para sentencia tras la presentación por aquellas de escritos de conclusiones.



TERCERO En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales no resultando imputable a esta juzgadora el tiempo transcurrido entre la finalización del procedimiento y la declaración de los autos como conclusos para sentencia al haberse producido su reincorporación al Juzgado el 22 de Abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO El objeto del presente procedimiento es el Decreto del Ayuntamiento de Palafolls de 24 de Marzo de 2011 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el Decreto de Alcaldía 1233/2010 de 30 de Septiembre de 2010 que es objeto de confirmación, y en el que se declaraba que las obras efectuadas en la vivienda sita en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 rustica, del vecindario de Vallplana, ejecutadas sin licencia eran ilegalizables.

En dicho acto administrativo se disponía igualmente requerir a los servicios técnicos municipales para que en plazo de quince días se personaran en el domicilio del actor al efecto de comprobar si se había procedido al derribo del inmueble construido y restaurado la legalidad urbanística, procediéndose en caso contrario a la ejecución subsidiaria por parte de la Administración y a cargo del obligado así como a la imposición de multas coercitivas hasta su total ejecución.

Se opone el recurrente, tras realizar una exposición de hechos, a la resolución impugnada en base a una serie de argumentos que se resumen en la buena fé del propietario solicitante de las licencias y posterior contratación de las obras con una constructora, siendo ésta la única responsable y por tanto infractora de la legislación urbanística en la que concurría el elemento de la culpabilidad necesario para sancionar, no pudiendo atribuir responsabilidad alguna al titular como se de tipo objetivo esta se tratara.

Se alegaba también que la respuesta del Ayuntamiento resultaba desproporcionada al acordar el derribo de la vivienda construida cuando tenía perfecto conocimiento que la empresa constructora era Alicatadores de La Selva SL, única responsable como se ha dicho de los hechos sancionados, y cuando con anterioridad no se había adoptado una medida como la expuesta sino la de restauración de la realidad física alterada.

No puede desconocerse además, que se ha reconocido la posibilidad de legalizar las obras realizadas, siquiera implícitamente por la propia Administración que no puede ahora ir en contra de sus propios actos, cuando las licencias otorgadas en su día al actor suponían una serie de mejoras incuestionables en la vivienda tanto en sentido estético como en cuanto a la calidad de los materiales, condiciones higiénicas y habitabilidad.

Se invocaba además la existencia de un procedimiento civil que concluyó con sentencia en la que se exoneraba al Sr Eugenio como demandado, de tener que abonar a la entonces demandante, la constructora Alicatadores de La Selva SL del pago de cantidades reclamadas por la ejecución de la obra dado el incumplimiento contractual en el que había incurrido dicha sociedad, y en el que además se apuntó la posibilidad de legalización de las obras ejecutadas.

Interesaba finalmente el acogimiento de sus pretensiones y la estimación de la demanda en los términos contemplados en el suplico de esta.



SEGUNDO La Administración demandada por el contrario defendió la corrección de la resolución recurrida atendido el régimen jurídico aplicable a la construcción y las licencias que en base al mismo se podían otorgar y que se han vulnerado reiteradamente.

Pese a la intervención de la constructora, debía tenerse presente que la normativa atribuye la responsabilidad en todo caso a los propietarios (además de a otros intervinientes).

Respecto de la demolición o derribo de la construcción, la misma no tiene carácter sancionador y no supone sino la mera restauración de la legalidad urbanística no pudiendo permitirse el mantenimiento de aquella dada su ilegalidad pues de lo contrario se autorizaría de forma tácita su legalización, y ello, con independencia de la imposición de una sanción.

Los edificios catalogados fuera de ordenación, se refiere, presentan una serie de particularidades y sólo permiten obras muy concretas pero en ningún caso de consolidación o aumento de volumen que es lo que se hizo en este caso, y dada la entidad de las ejecutadas se hace inviable la continuidad de la edificación en su estado actual siendo lo procedente su demolición que es lo que vino a confirmar el acto administrativo cuestionado cuya confirmación se solicita.



TERCERO La resolución de la presente litis exige hacer una exposición sintética del curso causal de hechos acontecidos en orden a la construcción objeto de autos, además de una serie de precisiones, que ayuden a justificar y entender, lo que puede adelantarse, será la desestimación de la demanda al no poderse acoger ninguno de los motivos expuestos por el actor para la estimación de sus pretensiones dada la contundencia de aquellos.

El Sr Eugenio obtuvo tres licencias de obras por parte del Ayuntamiento de Palafols en relación a la vivienda sita en el vecindario de Vallplana.

La primera de ellas de 3 de Junio de 2008 para realizar reformas consistentes en sustituir 18 m2 de embaldosado, sanear la fachada y reparar goteras.

La segunda de 12 de Septiembre de 2008 para recortar un talud y hacer un cerramiento de altura máxima de 1'80 cm.

Y la tercera de 3 de Noviembre de 2008 para sustituir parte del tejado, la instalación eléctrica y hacer una cámara de aire en la fachada.

La segunda de las autorizaciones citadas se otorgó por informe favorable del Arquitecto Municipal cuando ya se estaban ejecutando movimientos de tierras sin contar previamente con la misma.

Agentes de la Policía Local del Consistorio ya el 3 de Julio de 2008, detectaron que las actuaciones llevadas a cabo no se ajustaban al menos, a la primera licencia que fue concedida.

El 9 de Marzo de 2009 se realizó nueva inspección por parte de los agentes locales efectuando una serie de fotografías, y que motivó el informe de 23 de Julio del Arquitecto municipal, en el que se contienen una serie de datos de sumo interés, tales como; 1) que la vivienda se sitúa en suelo no urbanizable con clave R2, agrícola complementario, 2) que no está en la relación de edificios protegidos, 3) que se trata de una edificación fuera de ordenación, 4) que las obras ejecutadas consistían en la construcción de una pared perimetral en toda la vivienda, el derribo de toda la cubierta existente y de su estructura portante con colocación de una nueva estructura metálica que descansaba sobre nuevas paredes de cárga interiores, nueva distribución interior, aumento de las pendientes de la cubierta generando mas volumen del edificio, y modificación de las aberturas exteriores y sustitución por otras nuevas, y 5) que las obras realizadas excedían de las autorizadas resultando ilegalizables en un inmueble fuera de ordenación.

Se acordó la suspensión de las obras, la incoación de expediente de restauración de la realidad física alterada y requerimiento al recurrente para que en plazo de un mes procediera a restablecer la finca a su situación originaria, además de incoación de expediente sancionador por Decreto de 13 de Octubre de 2009.

Formulado recurso de reposición por el afectado, si bien no resulta muy claro, este se resolvió en sentido desestimatorio por Decreto de 30 de Septiembre de 2010 requiriendo en el mismo a los servicios técnicos para que constataran si se había procedido al derribo de la vivienda construida con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

No se dio pie de recurso administrativo en cuanto al punto primero de la resolución que confirmaba la impugnada y si de reposición para el segundo relativo a la comprobación del derribo y la indicada ejecución subsidiaria.

Simultáneamente se declaró la caducidad del expediente sancionador y la apertura de uno nuevo, siguiéndose los trámites correspondientes.

El demandante interpuso reposición contra la parte señalada del acto administrativo que fue desestimado por el Decreto de 24 de Marzo de 2011, objeto del presente procedimiento, nuevamente confirmado en cuanto a la comprobación del derribo de la vivienda construida.



CUARTO El artículo 102 del DL 1/2005 vigente cuando se abrió el expediente de restauración de la legalidad urbanística, derogado por el actual DL 1/2010 dispone en relación a los edificios fuera de ordenación; ' 1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, las instalaciones y los usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.

2. En las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen no comportan aumento del valor de expropiación'.

No resulta discutido en las presentes actuaciones que la construcción en la que se ejecutaron las obras se encuentra en suelo no urbanizable agrícola complementario, y el apartado 7 del precepto de forma muy clara dispone que: ' En todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable'.

Así lo recogió por otra parte el Arquitecto municipal en sus informes.

Lo singular del régimen de fuera de ordenación es que en las edificacions afectadas no son posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza(ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2002 ).

Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( Sentencia de 27 de marzo de 2003 ), por citar algunos ejemplos pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) de 28 de Junio de 2013 efectúa una ilustradora exposición señalando que; ' El régimen jurídico de 'fuera de ordenación' es una manifestación de la aplicación del nuevo planeamiento a edificios e instalaciones preexistentes y disconformes con el mismo, y obedece a la finalidad de que los edificios que han merecido esa calificación no prolonguen su existencia más allá de lo que cabe esperar de los mismos por el estado de vida de sus elementos componentes, por ello esa situación no supone su inmediata desaparición, ni su condena como bien económico-social, en cuanto que aquéllos seguirán existiendo y prestando el servicio para el que fueron exigidos hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por su consunción como tales, bien por llevarse a efecto las previsiones del Plan urbanístico, y en consonancia con esa finalidad la pervivencia de los edificios e instalaciones sometidas a ese régimen está sujeta a importantes limitaciones en orden a las obras que puedan realizarse en los mismos, no siendo admisible cualquier tipo de obras, sino únicamente las pequeñas reparaciones que exigiese la higiene, ornato y conservación estando prohibidas las obras de consolidación, aumento de volúmenes, modernización y aquellas que incrementen su valor de expropiación, así lo dispone el párrafo dos del repetidamente citado artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , salvo en los casos excepcionales en que están permitidas obras parciales y circunstanciales de consolidación, a que se refiere el párrafo tres de dicho articulo.

Este principio general de no autorización de obras en edificios fuera de ordenación se establece mediante una norma que, en cuanto restrictiva de facultades típicas del derecho de dominio, debe recibir una interpretación estricta. La Jurisprudencia de este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la razón de ser del precepto establecido en el artículo 60 TRLS radica en el del 'desideratum' de que el edificio fuera de ordenación no prolongue su existencia más allá de lo que cabe esperar de él por el estado de sus elementos componentes antes de pensar en la posibilidad de acometer en el mismo determinadas obras. Todo ello debe armonizarse con el principio de que la desordenación de un edificio no implica 'ipso facto' ni su inmediata desaparición ni su condena como bien económico-social, en cuanto el mismo seguirá existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por consunción, bien por llevarse a efecto las previsiones urbanísticas' .

A la vista de la doctrina expuesta que concreta que tipo de obras son las admitidas en los edificios fuera de ordenación, debe indicarse en primer lugar que las autorizadas por el Ayuntamiento de Palafols en las tres licencias en modo alguno, como por el contrario sostiene el actor, eran de consolidación ni suponían una evidente mejora de la construcción, sino el mantenimiento de la misma y tal consideración debe tener la sustitución de baldosas, sanear la fachada, reparar goteras, sustituir parte del tejado o la instalación eléctrica o colocar una cámara de aire o un cerramiento, porque en definitiva están destinadas a poder seguir dando a aquella el uso que le es propio y al que estaba destinada.

Sucede sin embargo que las obras ejecutadas y recogidas en el informe del técnico municipal de 23 de Julio de 2009 que no es preciso reproducir, exceden con mucho de las expresamente autorizadas, hasta el punto, si se observan las fotografías del expediente administrativo Folios Nº10,71,75 y 76, y aún mas las recogidas en el informe pericial de la Arquitecta Sra Inés ,(suficientemente explícitas por sí mismas) de que se ha procedido a realizar una nueva construcción en el lugar de la antigua existente.

En el informe aclaratorio emitido por el Arquitecto municipal el 7 de Junio de 2013 a preguntas de la parte demandante, afirma que las obras que se concedieron no suponían una mejora de la vivienda ya que actuaban de forma puntual y limitada en la construcción para reparar elementos concretos.

El resultado final es el que se puede contemplar en la instantánea que se contiene en este informe y en la que se aprecia prácticamente la reconstrucción del inmueble ya que hasta sobre la nueva cubierta se ha procedido a colocar tejas en toda su extensión.

La naturaleza y entidad de tales obras las convierte en ilegalizables dada su incompatibilidad total con el régimen de los edificios fuera de ordenación.

Y ello con independencia de lo que se pudiera decir por la perito mencionada en el procedimiento civil sobre la posibilidad de legalización de las obras, o en su informe unido a los autos en el que no hace sino responder a lo que le pide la parte actora limitándose a determinar que obras de las realizadas se ajustan a las licencias, concluyendo que sólo lo son las autorizadas el 12 de Septiembre de 2008 referentes al cerramiento.

Ningún pronunciamiento hace sobre su carácter de ilegalizables ni sobre la calificación del inmueble, ni sobre la forma en que podría restaurarse la legalidad alterada, porque además no fue preguntada sobre ello.

El artículo 198 del DL 1/2005 contempla los supuestos en los que procede la restauración de la realidad física alterada, y entre ellos recoge el de las obras manifiestamente ilegalizables como es este el caso, disponiendo una única consecuencia que no es otra que el 'derribo' de las obras a cargo de la persona interesada.



QUINTO El siguiente punto a tratar es si este derribo de la edificación acordado por la Administración resulta desproporcionado, y si ha incurrido en contradicción según se defiende en la demanda, ya que en un primer momento no se pronunció sobre la procedencia del mismo sino sobre la restauración de la realidad física alterada.

Ya en el informe del arquitecto municipal de 23 de Julio de 2009 que es el primero que describe con detalle las circunstancias del inmueble y las obras ejecutadas, se concluye que al entrar las mismas en clara contradicción con la normativa urbanística, dada la magnitud de los trabajos de derribo y reposición de los materiales que debían ejecutarse, resultaba imposible dejar la vivienda en las mismas condiciones en las que se encontraba no siendo posible restablecer la realidad física alterada.

Quiere decirse en consecuencia que no era factible el que con las actuaciones procedentes la construcción quedara en el estado que había sido autorizado por las tres licencias otorgadas.

Y es que dada la radical e integral transformación operada en la vivienda no es posible retirar aquello que excede de lo otorgado sin afectar a la esencia misma del inmueble, porque en definitiva la construcción antigua ha desaparecido siendo sustituida por una nueva.

En el Decreto de 13 de Octubre de 2009 se dispuso la realización de los trabajos necesarios para restablecer la finca a la situación originaria, y en el posterior confirmatorio de 30 de Septiembre de 2010 se transcribe en su integridad el informe referenciado.

El cumplimiento de la normativa que exige el derribo y la condición de edificio fuera de ordenación de la vivienda, hacen imposible el mantenimiento de la misma por lo que aquel se presenta como única solución para restaurar la realidad alterada.

Consentir su mantenimiento en el estado actual supondría además de incumplir lo dispuesto en la normativa, tolerar la permanencia de una obra ilegal y sin posibilidad alguna de legalizarse.

Como por otra parte según se ha expuesto, no pueden efectuarse actuaciones para que la construcción pueda retrotraerse a su estado anterior, con las reparaciones autorizadas por las tres licencias de obras menores otorgadas, lo que hubiera sido una situación intermedia, no puede adoptarse otra solución que no sea la del derribo en su totalidad, que por tales circunstancias no puede calificarse de desproporcionado.

A mayor abundamiento no puede desconocerse un hecho importante e imputable de forma exclusiva a la parte actora, y es que hizo caso omiso del requerimiento que ya por Decreto de 9 de Julio de 2008 le hizo el Ayuntamiento en cuanto a la suspensión de las obras que estaba llevando a cabo.

De no haber proseguido en su ejecución, quizás hubiera sido posible otra solución, pero el resultado final apreciado en la fotografía del último informe del técnico municipal de 7 de Junio de 2013 no puede conllevar otra opción mas que la demolición.

Y es que no puede apreciarse desproporción en la medida cuando esta no es sino la consecuencia directa de la actuación de quien ahora la invoca y no tiene mas remedio que cumplir porque sólo así se producirá la restauración de la legalidad vulnerada.



SEXTO Queda por analizar la cuestión relativa a la autoría de las obras ilegales que el recurrente imputa de forma exclusiva a la empresa constructora apelando a su buena fe y a la confianza en la praxis que se le debía presumir a aquella, única responsable en definitiva al haber vulnerado las técnicas profesionales mas elementales.

De entrada debe precisarse que esta manifestación en nada altera la corrección del acto administrativo recurrido ni ninguna variación podría producir en él, porque no se trata sino de las relaciones privadas habidas entre titular y constructora que quedan al margen de esta jurisdicción.

En sede administrativa no cabe sino analizar si las obras se ajustan a la legalidad y si la resolución administrativa es conforme a derecho.

Es por ello que el pleito civil que se menciona y la decisión adoptada en el mismo ninguna trascendencia tiene en esta litis, ya que era su objeto la reclamación por parte de la contratista de unos trabajos presupuestados y aceptados en la ejecución de las obras en la finca de autos y que se desestimó porque dada su ilegalidad, la construcción era inhábil para el que había de ser su fin lo que suponía un incumplimiento del contrato de ejecución de obra por parte de la contratista no existiendo obligación del demandado (aquí recurrente) de satisfacer su importe.

Se trata por tanto de las incidencias habidas en las relaciones entre particulares sometidas al órden jurisdiccional civil que por lo demás no resultan vinculantes en este, y sin perjuicio de las acciones que el demandante pudiera emprender contra la constructora si estima que se le han causado daños y perjuicios a dilucidar también por la misma vía.

Este por lo demás, no puede eludir su responsabilidad en cuanto titular de las licencias municipales de obras solicitadas en su día ostentando como tal la condición de 'interesado' a la que aluden los artículos 197 y siguientes del DL 1/2005 relativos al procedimiento de restauración de la legalidad por lo que a él se debían dirigir los actos administrativos del Ayuntamiento y en consecuencia el requerimiento que conllevaba el derribo de las obras.

Otra cosa será el que el procedimiento sancionador incoado por infracción de la disciplina urbánistica, y del que se desconoce si ha finalizado y como, después de una primera declaración de caducidad pueda dirigirse contra los distintos intervinientes en la ejecución de las obras según lo establecido en el artículo 213-3 DL 1/2005 que señala que en las obras que se ejecuten sin licencia o con inobservancia de las cláusulas de ésta, tienen que ser sancionados, con las multas que determina esta Ley, las personas propietarias, promotoras, constructoras, o empresarias de las obras y las personas técnicas directoras de la ejecución de éstas.

En atención a todo lo expuesto debe desestimarse la demanda objeto de autos y confirmar la resolución impugnada por ser plenamente ajustada a derecho.

SEPTIMO Atendida la fecha de interposición del recurso, no estando entonces vigente la Ley 37/2011 no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Palafolls de 24 de Marzo de 2011 y confirmar el mismo por ser ajustado a derecho.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a la causa y contra la cual cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los QUINCE DIAS siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por .